Autor: Krzysztof Krajewski

Współcześnie polityka prohibicji zaczyna podlegać coraz to wyraźniejszej ewolucji i różnicowaniu od pierwotnej jej formy, którą określić można mianem prohibicji twardej (prawny zakaz realizacji wszelkich form podaży i konsumpcji środków odurzających i substancji psychotropowych), do jej współczesnych, niekiedy dość odbiegających od pierwotnej „ortodoksji” form, które określić można mianem prohibicji miękkiej, przede wszystkim w polityce realizowanej wobec cannabis.

Od początku XX wieku środki odurzające i substancje psychotropowe objęte zostały w skali globalnej systemem prohibicji, tj. podejściem oznaczającym zakaz podejmowania względem tych substancji jakichkolwiek czynności, w tym przede wszystkim polegających na wyrobie, przetwarzaniu, przewożeniu, wprowadzaniu do obrotu, udzielaniu, posiadaniu itp., chyba że jest to uzasadnione względami medycznymi i/lub badawczymi. Zakaz ten dotyczy więc przede wszystkim wykorzystania tych środków w celach rekreacyjnych, tj. używania ich dla osiągnięcia wywoływanych przez nie efektów psychoaktywnych.

Na poziomie międzynarodowym powyższa fundamentalna zasada systemu prohibicji narkotykowej znajduje jednoznaczny wyraz w art. 4 lit. c Konwencji jednolitej o środkach odurzających z roku 1961, podstawowego instrumentu prawnego globalnej polityki narkotykowej powstałego w ramach ONZ i ratyfikowanego przez zdecydowaną większość (186) krajów świata. Przepis ten stwierdza: „strony podejmą takie kroki prawne i administracyjne, które uznają za konieczne, aby uwzględniając postanowienia niniejszej konwencji, ograniczyć zbiór, wyrób, wywóz, przywóz, rozprowadzanie, obrót, użycie i posiadanie środków odurzających wyłącznie do celów leczniczych i naukowych”. Nieco inaczej ujęte, ale w zasadzie identyczne w swej treści postanowienia zawiera art. 5 Konwencji o substancjach psychotropowych z roku 1971.

O tym, jakie środki odurzające lub substancje psychotropowe są przedmiotem kontroli międzynarodowej, decydują wykazy substancji kontrolowanych, stanowiące załączniki do obu konwencji, których ewentualne uzupełnianie jest zadaniem Komisji Środków Odurzających w ramach Rady Gospodarczej i Społecznej ONZ (ECOSOC). Obecnie w ramach systemu ONZ takiej kontroli poddane są 94 środki odurzające i 105 substancji psychotropowych. Wśród nich znajdują się ziele i żywica konopi oraz tetrahydrokannabinol (THC). Podkreślić należy, że załączniki do konwencji ONZ zawierające wykazy substancji kontrolowanych, określają jedynie minimalny zakres kontroli szkodliwych substancji psychoaktywnych i kraje członkowskie mogą w ramach prawa krajowego przewidywać znacznie szerszy zakres tej kontroli i poddawać jej także substancje nie umieszczone w wykazach ONZ. Większość krajów korzysta z tej możliwości, np. w ustawodawstwie polskim kontroli poddanych jest ponad 400 środków odurzających, substancji psychotropowych i nowych substancji psychoaktywnych umieszczonych w stosownych wykazach, stanowiących załączniki do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 sierpnia 2018 r. w sprawie wykazu substancji psychotropowych, środków odurzających oraz nowych substancji psychoaktywnych (Dz.U.2018.1591 z późn. zm.).

Substancje umieszczone w wykazach stanowiących załączniki do konwencji ONZ są ponadto klasyfikowane w ramach czterech grup (wykazy I–IV Konwencji jednolitej oraz wykazy I–IV Konwencji o substancjach psychotropowych), w zależności od ich właściwości, szkodliwości, intensywności form kontroli oraz dopuszczalnych zastosowań medycznych, terapeutycznych, badawczych itp. Zasada jest przy tym następująca: w wykazie I znajdują się zawsze wszystkie środki i substancje kontrolowane, które w ten sposób podlegają tzw. kontroli podstawowej. Środki umieszczone w wykazach II i III podlegają mniej rygorystycznej, złagodzonej kontroli, natomiast środki umieszczone w wykazie IV podlegają kontroli obostrzonej. To ostatnie oznacza m.in., że niedopuszczalne jest ich stosowanie nawet w celach medycznych, terapeutycznych itp. Do grudnia 2020 roku cannabis znajdowały się w wykazach I oraz IV Konwencji jednolitej, a więc – obok m.in. heroiny – były traktowane jako środek niemający jakichkolwiek zastosowań medycznych, terapeutycznych itp. i jako taki podlegały najostrzejszej kontroli międzynarodowej oraz w prawie krajowym stron konwencji. Dopiero decyzja 63/17 Komisji Środków Odurzających Rady Gospodarczej i Społecznej ONZ, podjęta w czasie posiedzenia w dniach 2-4 grudnia 2020 roku, zmieniła status prawny tych substancji: konopie i ich żywica zostały usunięte z wykazu IV Konwencji jednolitej, pozostają natomiast w wykazie I. Decyzja została podjęta stosunkiem głosów 27 do 25, przy 1 głosie wstrzymującym się². Oznacza to, że aktualnie ziele i żywica konopi, a także THC są substancjami kontrolowanymi, ale takimi, co do których dopuszczalne są zastosowania medyczne i terapeutyczne. Będąca od wielu lat przedmiotem intensywnej dyskusji kwestia ewentualnych leczniczych zastosowań cannabis w konsekwencji przestała być w zasadzie przedmiotem kontrowersji prawnych. Przed decyzją z grudnia 2020 roku kraje świata, które decydowały się na takie czy inne formy dopuszczania medycznego, terapeutycznego wykorzystania ziela i żywicy konopi, mogły w zasadzie być oskarżane o naruszenie swoich zobowiązań międzynarodowych wynikających z faktu ratyfikacji konwencji z 1961 i 1971 roku. Po decyzji Rady Gospodarczej i Społecznej o reklasyfikacji cannabis ten problem przestał istnieć, a kwestia medycznych zastosowań kannabinoidów stała się wyłącznie kwestią istnienia ewentualnych wskazań bądź przeciwwskazań medycznych, a nie zakazów prawnych.

Rozmiękczanie polityki

Współcześnie polityka prohibicji zaczyna podlegać coraz to wyraźniejszej ewolucji i różnicowaniu³: od pierwotnej jej formy, którą określić można mianem prohibicji twardej, do jej współczesnych, niekiedy dość odbiegających od pierwotnej „ortodoksji” form, które określić można mianem prohibicji miękkiej. Prohibicja twarda, czy inaczej prohibicja bezwzględna, oznacza bowiem obwarowany sankcjami karnymi prawny zakaz realizacji wszelkich form podaży i popytu (konsumpcji) środków odurzających i substancji psychotropowych, włączając w to nie tylko używanie rekreacyjne, ale także zastosowania medyczne (poza pewnym bardzo wąskim kręgiem środków tradycyjnie wykorzystywanych jako np. środki przeciwbólowe). Niewątpliwie ta forma prohibicji dominowała globalnie do końca ubiegłego wieku i była jednoznacznie reprezentowana w ówczesnej wykładni postanowień konwencji z lat 1961 i 1971 przez organy ONZ. Kraje podejmujące próby odstąpienia od tak pojmowanej prohibicyjnej „ortodoksji” spotykały się często z różnego rodzaju „wytykami” ze strony Międzynarodowego Organu Kontroli Środków Odurzających (International Narcotic Control Board). Już w latach 80. i 90. ubiegłego stulecia jednak coraz to wyraźniej zaznaczały swój wpływ argumenty na rzecz polityki prohibicji miękkiej, które szczególnie jednoznacznie dochodziły do głosu w odniesieniu do cannabis. Polityka prohibicji miękkiej nie przekreśla samej istoty systemu prohibicyjnego. Uwzględniając jednak rozmaite doświadczenia, w tym niepowodzenia i negatywne konsekwencje uboczne polityki twardej prohibicji, próbuje znaleźć elastyczniejsze podejście do realizacji podejścia prohibicyjnego. Polega to najczęściej na odstępowaniu w określonych przypadkach od bezwzględnego egzekwowania polityki prohibicji, w tym przede wszystkim sankcji karnych w stosunku do użytkowników narkotyków i osób uzależnionych, podczas gdy zakazy te i sankcje pozostają w mocy w stosunku do osób zajmujących się stwarzaniem nielegalnej podaży narkotyków. Taka miękka prohibicja realizowana jest dzisiaj przy wykorzystaniu czterech podstawowych instrumentów, które znajdują zastosowanie przede wszystkim w polityce realizowanej wobec cannabis.

Depenalizacja: faktyczne wycofanie prawa karnego i sankcji karnych wobec użytkowników narkotyków (popytu), poprzez możliwość niestosowania tych sankcji w pewnych sytuacjach w praktyce (co nie dotyczy jednak podaży).

Dekryminalizacja: formalne wycofanie prawa karnego i sankcji karnych wobec użytkowników narkotyków (popytu), skutkujące całkowitym zaniechaniem stosowania sankcji karnych wobec wszystkich użytkowników (ale nie wobec podaży, tj. bez legalizacji).

Legalizacja dla celów medycznych („medykalizacja” problemu): szersze dopuszczenie zastosowań medycznych, terapeutycznych ziela i żywicy konopi.

Legalizacja dla celów rekreacyjnych („normalizacja” problemu): wycofanie prawa karnego tak wobec popytu, jak i wobec podaży i stworzenie regulowanego rynku, przede wszystkim w odniesieniu do cannabis).

Depenalizacja jest stosukowo najskromniejszą formą odejścia od twardej prohibicji. W jej ramach czynności związane z używaniem narkotyków (np. samo używanie, ale także posiadanie, nabywanie, uprawa na własny użytek) formalnie pozostają przestępstwami, ale w praktyce albo nie są ścigane, albo wobec sprawców nie stosuje się sankcji karnych, lecz różnego rodzaju alternatywne środki o charakterze leczniczym lub profilaktycznym. W takim rozwiązaniu formalnie obowiązują nadal zakazy prohibicyjne, w tym także te dotyczące używania rekreacyjnego, ale czyny związane z samym tylko używaniem nie muszą pociągać za sobą sankcji karnych. Można w ogóle nie wszczynać postępowania, umarzać je, zawieszać itp., a o dopuszczalności takich decyzji decyduje z reguły ilość środka, a także okoliczności czynu. Depenalizacja jest dzisiaj często stosowanym środkiem wykorzystywanym w wielu krajach europejskich, takich jak np. Holandia, Austria, Niemcy, a także Polska. W tym ostatnim wypadku chodzi o obowiązujący od roku 2011 art. 62a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, dający prokuratorowi w pewnych sytuacjach możliwość umorzenia postępowania w sprawach o posiadanie narkotyków, w tym przede wszystkim cannabis.

Zbliżonym w swych efektach rozwiązaniem, aczkolwiek dalej idącym, jest dekryminalizacja. W jej ramach pewne czynności związane z używaniem narkotyków (np. samo używanie, ale także posiadanie, nabywanie, uprawa na własny użytek) w ogóle nie stanowią przestępstw. Nie oznacza to legalności takich czynności: pozostają one zabronione przez prawo administracyjne, posiadane nielegalnie środki mogą być konfiskowane, a sprawcy mogą podlegać sankcjom administracyjnym, w tym o charakterze finansowym. Tak, jak w poprzednim przypadku, o tym, czy czyn związany jest z konsumpcją, decyduje z reguły ilość środka i okoliczności czynu. Dekryminalizacja tym różni się od depenalizacji, że niepociąganie użytkowników narkotyków do odpowiedzialności karnej nie wynika z decyzji organu stosującego prawo o niezastosowaniu sankcji karnych w poszczególnych, konkretnych przypadkach. Wynika to w sposób generalny i bezpośrednio z przepisów prawa, a konkretnie z zawężonego zakresu kryminalizacji czynności, których przedmiotem są narkotyki.

Kolejną formą „rozmiękczania” prohibicji jest legalizacja o charakterze medycznym. Aczkolwiek teoretycznie może obejmować wiele środków, w praktyce dotyczy ona dzisiaj przede wszystkim cannabis. Może przyjmować różne formy. Przede wszystkim może chodzić o udostępnianie produktów farmaceutycznych zawierających kannabinoidy. Może jednak polegać także na dopuszczeniu upraw własnych (z reguły ograniczonej liczby krzaków) celem wykorzystania na własne potrzeby medyczne uzyskanego w ten sposób ziela czy żywicy konopi. Wreszcie może chodzić o dopuszczalność określonych form obrotu „medyczną marihuaną”. W tym ostatnim wypadku chodzi o legalizację istnienia podmiotów zajmujących się uprawą konopi oraz przetwarzaniem i udostępnianiem ich ziela osobom mającym rekomendację medyczną. Dostępność produktów medycznych zawierających kannabinoidy (kannabinole, kannabidole i inne) jest dzisiaj dość powszechna w Europie i Ameryce Północnej. Natomiast „medykalizacja” dostępu do ziela czy żywicy konopi jest już czymś rzadszym. Pionierem w tym zakresie był amerykański stan Kalifornia, gdzie w roku 1996, na skutek referendum, wprowadzono model bardzo szerokiego dostępu do „medycznej marihuany”. Model kalifornijski stał się wzorem dla wielu innych stanów USA. Dzisiaj mniej lub bardziej restrykcyjne rozwiązania w tym zakresie obowiązują w większości spośród nich. Również w Europie coraz częściej pojawiają się takie rozwiązania. Przykładem mogą być Czechy (od 2012), Niemcy (od 2017), a także Polska (nowelizacja ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii dokonana w roku 2017). Za każdym razem chodzi tutaj przede wszystkim o możliwość nabywania ziela konopi na podstawie recepty lekarskiej. Rzadziej o dopuszczalność domowej uprawy na własny użytek medyczny.

Najdalej idącym rozwiązaniem w ramach prohibicji miękkiej jest legalizacja rekreacyjnego używania cannabis (która zresztą rozwiązuje także kwestię ewentualnego używania medycznego), która stanowi najradykalniejsze rozwiązanie uchylające w pewnym ograniczonym zakresie, w stosunku do jednego środka, istotę systemu prohibicyjnego. Legalizacja, to jest „normalizacja”, a nie jedynie „medykalizacja” problemu narkotyków, jest dzisiaj rozwiązaniem dotyczącym w zasadzie tylko cannabis. Równocześnie warto zaznaczyć, że o ile od wspomnianej decyzji Rady Gospodarczej i Społecznej ONZ z roku 2020 „medykalizacja” nie budzi już raczej żadnych zastrzeżeń natury prawnej, legalizacja w celach rekreacyjnych, „normalizacja” problemu, jest w zasadzie – chociażby w świetle wspomnianego art. 4 lit. c Konwencji jednolitej o środkach odurzających – wciąż rozwiązaniem wątpliwym. Nie zmienia to faktu, że różne kraje decydują się na takie rozwiązanie, a reakcja organów ONZ nie jest w ostatnich latach gwałtowna (tak jak by to było zapewne jeszcze 20-30 lat temu).

Legalizacja rekreacyjna

Pionierem legalizacji rekreacyjnej były Stany Zjednoczone, aczkolwiek nie jako federacja, lecz na poziomie poszczególnych stanów. Jest to o tyle paradoksalne, że wcześniej, przez lata, USA były głównym filarem światowej „wojny z narkotykami”. Pionierami takich rozwiązań były stany Kolorado i Waszyngton, gdzie stosowne reformy wprowadzono w roku 2012, znowu na skutek przeprowadzenia referendów⁴. Obecnie różne formy legalizacji rekreacyjnej obowiązują w 20 stanach USA. Sprowadzają się one do stworzenia szczegółowo uregulowanego, legalnego rynku cannabis, sprowadzającego się do dość restrykcyjnie kontrolowanego systemu reglamentacji dostępu do rekreacyjnej marihuany. Określa on warunki dopuszczalności uprawy, przetwarzania i sprzedaży cannabis przez prywatne podmioty komercyjne, przy uwzględnieniu zasady rozdzielenia poszczególnych ogniw łańcucha dystrybucji (w celu zapobiegania wykształceniu się monopoli). Podmioty te czy osoby fizyczne muszą uzyskać stosowne licencje, objęte wysokimi opłatami za ich otrzymanie i odnowienie, a także poddać się procedurze sprawdzenia swojej przeszłości, celem zapobieżenia legalizowaniu się w ten sposób przez członków grup przestępczych. Działalność tych podmiotów obłożona jest wysokim podatkiem akcyzowym, podatkiem od sprzedaży i opłatami lokalnymi. Istnieją oczywiście także – tak samo jak w przypadku alkoholu – wiekowe ograniczenia możliwości nabywania produktów cannabis, a konsumpcja może odbywać się tylko w warunkach prywatnych (zakaz konsumpcji w miejscach publicznych). Określony jest także dopuszczalny próg stężenia THC we krwi w ruchu drogowym oraz sankcje za naruszenie wszelkich regulacji. Model amerykański opiera się na komercjalizacji legalnego obrotu cannabis, co jest przedmiotem częstej krytyki. Inaczej jest w Urugwaju, gdzie podobny co do zasady model, oparty jest na systemie monopolu państwowego.

Komercyjny charakter ma także legalizacja marihuany w Kanadzie, gdzie od 2018 roku obowiązuje federalna ustawa o ramowym charakterze, przewidująca rekreacyjną legalizację marihuany, której wykonanie w szczegółach zostało pozostawione poszczególnym prowincjom i terytoriom. Ostatnio została opublikowana wstępna ocena konsekwencji tego zabiegu legalizacyjnego, wskazująca i na jego pozytywy, i negatywy⁵.

Co ciekawe, większość krajów europejskich, często uciekając się do depenalizacji, dekryminalizacji czy legalizacji medycznej cannabis, jest znacznie ostrożniejsza, jeśli chodzi o ewentualną legalizację rekreacyjną. Jedynym właściwie przykładem może być tutaj Holandia, aczkolwiek obowiązujący tam model coffie shops nie jest w ogóle formalną legalizacją (nawet jeśli jego efekty praktyczne są w zasadzie tożsame z legalizacją). Jest to bowiem system wykorzystujący specyficzne instytucje holenderskiego systemu prawnego, poprzez które coffie shops są jedynie tolerowane i nie działają w oparciu o jednoznaczne uregulowania prawne. Dlatego określa się go mianem quasi-legalizacji. W Hiszpanii z kolei, szczególnie w Katalonii, mają miejsce od lat próby legalizacji oddolnej w formie tzw. spółdzielni konopnych (cannabis social clubs), których członkowie wspólnie uprawiają cannabis na własne potrzeby. Status prawny tych „spółdzielni” jest jednak przedmiotem licznych kontrowersji. Na znacznie mniejszą skalę „spółdzielnie” próbowano tworzyć także w Belgii. Wreszcie rządząca obecnie w Niemczech koalicja SPD/Zieloni/FDP przewidziała legalizację cannabis w zawartej umowie koalicyjnej, aczkolwiek zamiar ten nie został do dzisiaj sfinalizowany (ale prace trwają).

Sytuacja w Polsce

W Polsce używanie cannabis w celach rekreacyjnych, tj. innych niż relatywnie wąsko określone zastosowania medyczne, jest nielegalne i pociąga za sobą odpowiedzialność karną albo za posiadanie na własny użytek (art. 62 ust. 1 u.p.n. – pozbawienie wolności do lat 3, lub art. 62 ust. 3 u.p.n. – grzywna, ograniczenie wolności lub pozbawienie wolności do roku w tzw. przypadku mniejszej wagi), albo uprawę na własny użytek (art. 63 ust. 1 u.p.n. – pozbawienie wolności do lat 3). Brak jest natomiast odpowiedzialności karnej za samo używanie, a także za nabywanie środków odurzających lub substancji psychotropowych. Zakres odpowiedzialności karnej za posiadanie środka na przestrzeni lat 1997–2011 ulegał istotnym zmianom. Poczynając od roku 2011, ma miejsce depenalizacja w oparciu o wspomniany przepis art. 62a u.p.n., który przewiduje możliwość umorzenia przez prokuratora postępowania, jeżeli posiadanie dotyczy nieznacznej ilości środka przeznaczonego na własny użytek, a orzeczenie wobec sprawcy kary byłoby niecelowe ze względu na okoliczności popełnienia czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwości. W praktyce decyzje o umorzeniu postępowania zapadają w ok. 1/3 spraw o posiadanie wbrew przepisom ustawy środków odurzających lub substancji psychotropowych, przy czym przytłaczająca większość takich spraw w Polsce dotyczy właśnie marihuany, ewentualnie także amfetaminy.

Od kilku lat mamy natomiast w Polsce do czynienia z rozszerzaniem możliwości medycznego wykorzystania kannabinoidów. Decydujący krok w tym kierunku poczyniony został w styczniu 2022 roku. Do tej daty ziele i żywica konopi były bowiem środkami odurzającymi zaliczanymi do grupy IV-N, tj. środków, które mogły mieć wyłącznie zastosowania badawcze oraz w lecznictwie zwierząt. Od zmiany wspomnianego rozporządzenia ministra zdrowia z roku 2018 w sprawie wykazu substancji psychotropowych, środków odurzających oraz nowych substancji psychoaktywnych dokonanej w styczniu 2022 roku ziele i żywica konopi zostały usunięte z wykazu IV-N środków odurzających i pozostają tylko w wykazie I-N. Stały się więc środkami odurzającymi mającymi ewentualne zastosowania medyczne. Sam THC jest natomiast sklasyfikowany jako substancja psychotropowa i zaliczony do grupy II-P substancji psychotropowych, tj. mogących mieć zastosowania medyczne. Szereg innych kannabinoidów, głównie syntetycznych, zaliczonych jest do grupy I-P, a więc środków mogących mieć wyłącznie zastosowania badawcze.

Trzeba jednak podkreślić, że pierwsze decyzje dotyczące dostępności ziela i żywicy konopi w celach terapeutycznych zapadły pięć lat wcześniej. Otóż Ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2017.1458) dopuszczono do obrotu leki recepturowe, tj. przygotowywane w aptece, a uzyskane z zastosowaniem ziela konopi innych niż włókniste, tj. zawierających powyżej 0,2% THC (art.33a u.p.n.). W tym celu ziele konopi innych niż włókniste oraz wyciągi, nalewki farmaceutyczne, a także wszystkie inne wyciągi z konopi innych niż włókniste oraz żywica konopi innych niż włókniste mogą stanowić surowiec farmaceutyczny przeznaczony do sporządzania leków recepturowych w rozumieniu art. 2 pkt 40 prawa farmaceutycznego (ustawy z dnia 6 września 2001 r., Dz.U.2001.126). Takie leki recepturowe traktowane są jako produkty lecznicze zawierające środki odurzające lub substancje psychotropowe, wydawane są z przepisu lekarza i mają kategorię dostępności Rpw. Nowela z roku 2017 nie uregulowała natomiast – inaczej niż analogiczne rozwiązanie niemieckie – dostępu do surowca krajowego, tj. dopuszczalności upraw w Polsce na cele farmaceutyczne konopi innych niż włókniste. W związku z tym w grę wchodził wyłącznie surowiec importowany po uzyskaniu stosownego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu wydanego przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.

Sytuacja w tym zakresie uległa zmianie po kolejnej nowelizacji ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii dokonanej ustawą z dnia 24 marca 2022 r. (Dz.U.2022.763). Do czasu tej nowelizacji uprawa konopi innych niż włókniste (tj. o zawartości THC powyżej 0,2%)s była w Polsce całkowicie zabroniona. Po nowelizacji z roku 2022 zakaz uprawy konopi innych niż włókniste nie dotyczy wyjątku określonego w art. 49a u.p.n., który to przepis stwierdza dopuszczalność uprawy konopi innych niż włókniste i zbiór ziela lub żywicy konopi innych niż włókniste w celu wytwarzania surowca farmaceutycznego, o którym mowa w art. 33a ust. 1 u.p.n. Taka uprawa i zbiór mogą być prowadzone przez instytut badawczy w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz.U.2010.618), po uzyskaniu zezwolenia Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Pozostałe ustępy art. 49a u.p.n. regulują w sposób szczegółowy wymogi formalne wniosku o uzyskanie zezwolenia, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu, procedurę jego składania i rozpatrywania, a także cały szereg szczególnych wymogów dotyczących zabezpieczenia upraw, jakie musi spełnić instytut badawczy prowadzący uprawy konopi innych niż włókniste przeznaczonych do wykorzystania jako surowiec farmaceutyczny. W tym ostatnim zakresie, poza rozlicznymi ograniczeniami dostępu do upraw i systemem monitoringu wizyjnego, wymagane jest dodatkowo zainstalowanie technologii zdalnego nadzoru roślin (Radio-frequency identification czy też RFID), która wykorzystuje fale radiowe do odczytu i przesyłania danych zawartych na etykiecie naniesionej na każdą z uprawianych roślin, umożliwiając identyfikację każdej z roślin znajdujących się w polu odczytu (definicja z nowego przepisu art. 4 pkt 23a u.p.n.). W trakcie debaty parlamentarnej zwracano uwagę na to, że instytut, który miałby spełnić wymogi zabezpieczenia upraw, musiałby ponieść olbrzymie nakłady na związane z tym inwestycje, co może spowodować, że surowiec krajowy wcale nie będzie tańszy od importowanego. Kwestia funkcjonowania powyższych regulacji w praktyce terapeutycznej to zupełnie osobne zagadnienie⁶.

Niektóre z przepisów ustaw o przeciwdziałaniu narkomanii z roku 1997 oraz 2005 zostały sformułowane w sposób wyraźnie antysystemowy w stosunku do przepisów kodeksu karnego z roku 1997. Przykładem tego może być postępujące rozchodzenie się kodeksowych uregulowań dotyczących środków zabezpieczających o charakterze leczniczym stosowanych wobec osób uzależnionych od alkoholu,środków odurzających lub substancji psychotropowych oraz analogicznych przepisów dotyczących osób uzależnionych od środków odurzających lub substancji psychotropowych (a od roku 2016 także nowych substancji psychoaktywnych) na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii¹.

Rozbieżności te są w znacznym stopniu wynikiem ignorowania przez kolejne ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zmieniających się uregulowań odpowiednich instytucji w kodeksie karnym, a po roku 2000 pojawił się inny poważny problem, będący wynikiem tego, że kodeks karny zignorował w pewnym momencie terminologię ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Rzecz dotyczy kwestii związanych z odpowiedzialnością karną za prowadzenie pojazdów mechanicznych, ale także innych pojazdów, pod wpływem alkoholu oraz innych substancji mogących wpływać na zdolność do bezpiecznego wykonywania takich czynności. W tym ostatnim wypadku chodzi nie tylko o substancje nielegalne (a więc dzisiaj środki odurzające, substancje psychotropowe, nowe substancje psychoaktywne, a także środki zastępcze), ale również legalne, które mogą wywierać negatywny wpływ na zdolności psychomotoryczne osoby kierującej pojazdem. W tym ostatnim wypadku chodzi przede wszystkim o substancje zawarte w niektórych lekach. Zakaz wykonywania czynności prowadzenia wszelkich pojazdów, a także wykonywania pewnych innych czynności w ruchu lądowym² pod wpływem substancji psychoaktywnych wynika jednoznacznie z treści art. 45 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. prawo o ruchu drogowym (tekst jednolity Dz.U. 2021.450, dalej powoływana jako kodeks drogowy: k.d.). Zgodnie z treścią tego przepisu zabrania się „kierowania pojazdem, prowadzenia kolumny pieszych, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt osobie w stanie nietrzeźwości, w stanie po użyciu alkoholu lub środka działającego podobnie do alkoholu”. Przepis ten w terminologii używanej w języku prawniczym stanowi tzw. normę sankcjonowaną, tj. ustanawiającą określony zakaz o charakterze administracyjnoprawnym. Naruszenie tego zakazu pociąga za sobą odpowiedzialność o charakterze represyjnym przewidzianą przez tzw. normy sankcjonujące, w danym wypadku zawarte w prawie wykroczeń oraz prawie karnym. Istotne jest to, że chodzi o dwie normy sankcjonujące, co jest wynikiem zróżnicowania odpowiedzialności za naruszenie normy art. 45 ust. 1 pkt 1 k.d. w zależności od tego, czy sprawca znajdował się w tzw. stanie po użyciu alkoholu, czy też w stanie nietrzeźwości. Oba te pojęcia zdefiniowane są w art. 46 ust. 2 i 3 Ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jednolity Dz.U.2021.1119 – dalej: u.o.w.t.p.a.). Zgodnie z pierwszym z tych przepisów stan po użyciu alkoholu ma miejsce, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ alkoholu albo obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mgalkoholu w 1 dm³. Natomiast zgodnie z drugim z tych przepisów stan nietrzeźwości³ ma miejsce, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi powyżej 0,5‰ alkoholu albo obecności w wydychanym powietrzu powyżej 0,25 mg alkoholu w 1 dm³.

Prowadzenie pojazdu mechanicznego w stanie wskazującym na użycie alkoholu stanowi wykroczenie określone w art. 87 § 1 kodeksu wykroczeń (dalej: k.w.). Zgodnie z jego treścią „kto, znajdując się w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka, prowadzi pojazd mechaniczny w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, podlega karze aresztu albo grzywny nie niższej niż 50 złotych”. Natomiast prowadzenie pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości stanowi przestępstwo (a konkretnie tzw. występek) określony w art. 178a § 1 kodeksu karnego (dalej: k.k.). Zgodnie z jego treścią „kto, znajdując się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego, prowadzi pojazd mechaniczny w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Jak więc widać w odniesieniu do kwestii związanych z prowadzeniem pojazdów mechanicznych pod wpływem alkoholu mamy do czynienia ze ścisłą i precyzyjną koordynacją przepisów prawa administracyjnego (k.d. oraz u.o.w.t.p.a.) z regulacjami prawa represyjnego, tj. k.k. i k.w.

Niestety, kwestia ta przedstawia się odmiennie, jeśli chodzi o koordynację przepisów różnych aktów prawnych w odniesieniu do przypadków prowadzenia pojazdów mechanicznych pod wpływem substancji psychoaktywnych innych niż alkohol⁴. Jak wspomniano wcześniej, art. 45 ust. 1 pkt 1 k.d. zakazuje prowadzenia pojazdów mechanicznych pod wpływem każdego środka działającego podobnie do alkoholu. Jest to określenie bardzo ogólne i pojemne, obejmujące niewątpliwie wszelkie substancje wywierające podobny do alkoholu efekt ograniczający zdolności psychomotoryczne osoby znajdującej się pod wpływem takiej substancji, bez względu na to, czy chodzi o substancje nielegalne czy legalne. Zakazane jest więc prowadzenie pojazdów mechanicznych tak pod wpływem cannabis, heroiny, kokainy, amfetaminy czy „dopalaczy”, jak i pod wpływem substancji zawartych np. w różnych lekach dostępnych bez recepty i na receptę, jeśli mają one podobny wpływ na organizm.

Problem zaczyna się, jeśli przyjrzeć się sposobowi sformułowania przez ustawodawcę stosownych przepisów norm sankcjonujących kodeksu wykroczeń i kodeksu karnego. Odpowiedzialność z art. 87 § 1 k.w. ma miejsce w przypadkach prowadzenia pojazdu mechanicznego w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka. Różnica w stosunku do sformułowania art. 45 ust. 1 pkt 1 k.d. jest więc minimalna: ten ostatni przepis mówi bowiem o stanie po użyciu środka działającego podobnie do alkoholu. Jest to więc także szerokie określenie dopełniające, obejmujące wszelkie substancje psychoaktywne, które wywołują efekty podobne do alkoholu i w podobny sposób zmniejszają zdolność do prawidłowego i bezpiecznego wykonywania pewnych czynności, w tym prowadzenia pojazdów mechanicznych, bez względu na ich status prawny. Można oczywiście zadać sobie pytanie: dlaczego k.d. i k.w. nie używają w obu tych przepisach identycznych określeń? Z punktu widzenia poprawnej techniki legislacyjnej jednolita terminologia byłaby jak najbardziej pożądana. Ale wskazana wyżej różnica sformułowań nie nastręcza jakichś istotnych wątpliwości co do interpretacji zakresu penalizacji przewidzianego przez art. 87 § 1 k.w. Inaczej jest niestety w przypadku art. 178a § 1 k.k. Przepis ten przewiduje bowiem odpowiedzialność karną za prowadzenie pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego. Różnica sformułowania w stosunku do określenia art. 45 ust. 1 pkt 1 k.d. (ale także art. 87 § 1 k.w.) jest więc uderzająca nawet dla laika. Nasuwa się pytanie: dlaczego ustawodawca posłużył się w tym wypadku odmiennymi sformułowaniami i „co miał na myśli”, czy też, jakie cele chciał w ten sposób osiągnąć? Jest to o tyle istotne, że wykładnią przepisów prawa powinny rządzić dwie fundamentalne dyrektywy. Po pierwsze, jeśli ustawodawca używa w tekście różnych przepisów różnych sformułowań, to znaczy, że ma na myśli różne rzeczy (nawet jeśli na pierwszy rzut oka może wydawać się inaczej). Po drugie, jeśli w tekście różnych przepisów użyte są takie same sformułowania, to muszą one oznaczać to samo (nawet jeśli na pierwszy rzut oka może wydawać się inaczej). Bez tych reguł interpretacja przepisów prawa byłaby w zasadzie niemożliwa.

W poszukiwaniu znaczeń

Wracając do treści art. 87 § 1 k.w. i art. 178a § 1 k.k., powstaje pytanie: dlaczego ustawodawca, określając kategorię dopełniającą substancji psychoaktywnych innych niż alkohol, w pierwszym wypadku mówi o podobnie działającym środku, a w tym drugim o środku odurzającym? Czy terminy te mają różne znaczenie, a jeśli tak, to na czym polega różnica między nimi? Czy też mają one mieć w intencji ustawodawcy takie samo znaczenie? To ostatnie nawet dla laika może stanowić dziwactwo, bo dlaczego na określenie tego samego używać różnych terminów? Rozstrzygnięcie tej kwestii komplikuje dodatkowa okoliczność w postaci treści stosownych przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (dalej u.o.p.n.). Rzecz w tym, iż ustawa ta wyróżnia cztery kategorie kontrolowanych substancji psychoaktywnych: środki odurzające, substancje psychotropowe, nowe substancje psychoaktywne oraz środki zastępcze. Pojęcia te są zdefiniowane odpowiednio w art. 4 pkt 26, 25, 11a oraz 27 u.o.p.n. W praktyce o tym, czy coś jest, czy nie jest środkiem odurzającym, substancją psychotropową czy nową substancją psychoaktywną decydują wykazy substancji stanowiące załączniki do stosownego rozporządzenia ministra zdrowia (Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 28 stycznia 2021 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia ministra zdrowia w sprawie wykazu substancji psychotropowych, środków odurzających oraz nowych substancji psychoaktywnych, Dz.U.2021.46). Takie wykazy nie istnieją jedynie w przypadku środków zastępczych. Na gruncie u.o.p.n. pojęcie środka odurzającego ma więc bardzo konkretne znaczenie, które nie wymaga w zasadzie jakiejkolwiek dodatkowej interpretacji. Równocześnie nie ulega wątpliwości, że na gruncie tej ustawy termin ten nie wyczerpuje zakresu znaczeniowego pojęcia kontrolowanej substancji psychoaktywnej, bo do kategorii tej należą także substancje psychotropowe, nowe substancje psychoaktywne i środki zastępcze. Równocześnie te trzy pojęcia nie wyczerpują na pewno kategorii wszystkich substancji, które mogą skutkować utratą zdolności do bezpiecznego prowadzenia pojazdów mechanicznych, bo nie obejmują np. wielu substancji o podobnym działaniu, które zawarte są w rozmaitych lekach.

Rodzi to pytanie, za co w zasadzie przewiduje sankcje karne art. 178a § 1 k.k.? Jeśli użyte w tym przepisie określenie środek odurzający miałoby być rozumiane tak samo jak na gruncie u.o.p.n., oznaczałoby to, że prowadzenie pojazdu mechanicznego pod wpływem heroiny czy kokainy (zaliczanych do kategorii środków odurzających) stanowi występek z art. 178a § 1 k.k. Ale prowadzenie pojazdu pod wpływem amfetaminy (zaliczanej do kategorii substancji psychotropowych) lub substancji o nazwie AMB_CHMICa (zaliczanej do kategorii nowych substancji psychoaktywnych) już nie, bo nie są to środki odurzające w rozumieniu u.o.p.n., a tym samym – można zakładać – k.k. Co więcej, nie byłoby występkiem także prowadzenie pojazdu mechanicznego pod wpływem środków zastępczych czy substancji zawartych w lekach, mogących mieć bardzo negatywny wpływ na zdolność do bezpiecznego wykonywania takich czynności. Takie byłyby konsekwencje przyjęcia, że pojęcie środka odurzającego zdefiniowane w art. 4 ust. 26 u.o.p.n. ma charakter systemowy i obowiązuje na gruncie całego systemu prawnego, w tym także na gruncie k.k. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że taki systemowy charakter mają niewątpliwie wspomniane wcześniej pojęcia stanu po użyciu alkoholu i stanu nietrzeźwości zdefiniowane w u.o.w.t.p.a., które mają takie samo znaczenie na gruncie k.d., k.w. czy k.k. Te ostatnie nie definiują ich bowiem osobno na własny użytek (za wyjątkiem definicji stanu nietrzeźwości w k.k., która to definicja jest jednak identyczna z definicją z u.o.w.t.p.a.⁵). Pojęcia te nie mają więc autonomicznego charakteru, nie są stworzone wyłącznie na potrzeby u.o.w.t.p.a., ale mają takie samo znaczenie na gruncie wszystkich innych ustaw, które ich używają. Tym samym mają one właśnie systemowy charakter. Jeśli tak, to nie ma powodu, aby zakładać, że inaczej jest w przypadku pojęcia „środek odurzający” użytego w art. 178a § 1 k.k.

Czy taki był jednak rzeczywiście zamiar ustawodawcy? Oznaczałoby to przecież, że istnieje jakaś dziwaczna i trudna do racjonalnego wytłumaczenia rozbieżność między treścią normy sankcjonowanej art. 45 ust. 1 pkt 1 k.d. a treścią normy sankcjonującej art. 178a § 1 k.k. Ta pierwsza zabraniałaby prowadzenia pojazdów mechanicznych pod wpływem alkoholu i wszelkich innych podobnie działających substancji, tj. wpływających negatywnie na zdolność do bezpiecznego wykonywania tej czynności, do których należą niewątpliwie tak środki odurzające, jak i substancje psychotropowe, nowe substancje psychoaktywne, środki zastępcze czy wreszcie także mające podobne działanie substancje legalne zawarte chociażby w niektórych lekach. Natomiast odpowiedzialność karna dotyczyłaby tylko prowadzenia pojazdu mechanicznego pod wpływem środków odurzających, ale już nie pozostałych z wymienionych substancji. Prowadzenie pojazdów mechanicznych pod wpływem substancji psychoaktywnych innych niż alkohol i środki odurzające byłoby więc co prawda zabronione przez k.d., ale niekaralne, bo nie objęte przepisem art. 178a § 1 k.k.

Absurdalność takiego rozwiązania byłaby oczywista. Nie da się racjonalnie uzasadnić tezy, że taki był cel działania ustawodawcy, gdy formułował przepis art. 178a § 1 k.k., tj. że jego celem było wyłączenie odpowiedzialności karnej za kierowanie pojazdami mechanicznymi pod wpływem substancji psychotropowych czy nowych substancji psychoaktywnych. Inaczej mówiąc, ustawodawca formułując treść tego przepisu po prostu zignorował fakt, że pojęcie środek odurzający ma określone, precyzyjnie zdefiniowane znaczenie na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i na gruncie kodeksu karnego nadał mu znaczenie autonomiczne, inne niż na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. To oczywiście dramatyczny błąd legislacyjny – w mediach zwany „bublem prawnym” – będący wynikiem tego, że przy tworzeniu przepisów bardzo często „nie wie lewica, co czyni prawica”: twórcy art. 178a § 1 k.k. zapewne po prostu „zapomnieli” o istnieniu u.o.p.n. i przyjętej przez tę ustawę terminologii. Inaczej mówiąc, jest to po prostu przejaw dużego „niechlujstwa” legislacyjnego, choroby, która coraz szerzej rozlewa się po polskim systemie prawnym.

Stanowisko Sądu Najwyższego

Konsekwencje przyjęcia, że środek odurzający w rozumieniu art. 178a § 1 k.k. to to samo, co środek odurzający w rozumieniu art. 4 pkt 26 u.o.p.n., byłyby tak absurdalne, że zmusiło to do zajęcia stanowiska w tej sprawie Sąd Najwyższy. Zgodnie z uchwałą z dnia 27 lutego 2007 r. (I KZP 36/06) „pojęcie środka odurzającego w rozumieniu art. 178a kodeksu karnego obejmuje nie tylko środki odurzające wskazane w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179, poz. 1485), lecz również inne substancje pochodzenia naturalnego lub syntetycznego, działające na ośrodkowy układ nerwowy, których użycie powoduje obniżenie sprawności w zakresie kierowania pojazdem”. Sąd Najwyższy stanął więc na stanowisku, iż pojęcie środek odurzający ma na gruncie k.k. charakter autonomiczny i oznacza coś innego niż na gruncie u.o.p.n. Sąd działał tutaj niejako w stanie wyższej konieczności, naprawiając konsekwencje legislacyjnej fuszerki ustawodawcy, bo uznanie, że prowadzenie samochodu pod wpływem heroiny jest karalne, ale pod wpływem amfetaminy już nie, byłoby oczywistym absurdem. Odwołał się w związku z tym do tzw. wykładni celowościowej. Oznacza to jednak, że przepisy różnych ustaw zaczynamy traktować w sposób asystemowy, tj. przyjmujemy, że takie same językowe określenia występujące na gruncie różnych aktów prawnych mogą mieć różne znaczenie: ich rozumienie na gruncie jednej ustawy nie dotyczy innej ustawy, a więc ma autonomiczny charakter. Nie ulega wątpliwości, że takie podejście może prowadzić do całkowitego chaosu terminologicznego na gruncie systemu prawa.

Takie „autonomiczne” rozumienie pojęcia „środek odurzający” mogło być zresztą konieczne także dla interpretacji innych przepisów kodeksu karnego z 1997 roku. Na przykład obowiązujący do roku 2015 art. 96 k.k. przewidywał możliwość orzeczenia przewidzianych w rozdziale X kodeksu tzw. środków zabezpieczających o charakterze leczniczym m.in. wówczas, gdy sprawca czynu zabronionego był osobą uzależnioną od alkoholu lub środka odurzającego. Jest oczywiste, iż pojęcie środka odurzającego miało w tym wypadku także szersze znaczenie i obejmowało również pozostałe legalne i nielegalne substancje psychoaktywne, które mogą wywoływać stan uzależnienia. Co ciekawe, jednakże nowelizacja przepisów o środkach zabezpieczających, dokonana w roku 2015, uchyliła powyższy przepis i wprowadziła m.in. obowiązujący obecnie art. 93c pkt 5 k.k., którego sposób sformułowania może budzić wątpliwości na tle tego, co powiedziano dotychczas. Zgodnie z tym przepisem środki zabezpieczające można bowiem orzec wobec sprawcy m.in. w razie „skazania za przestępstwo popełnione w związku z uzależnieniem od alkoholu, środka odurzającego lub innego podobnie działającego środka”. Jeśli w przepisie tym dodano określenie dopełniające „inny podobnie działający środek”, to powstaje pytanie, po co to zrobiono, skoro zgodnie ze wspomnianą uchwałą Sądu Najwyższego pojęcie „środek odurzający” na gruncie kodeksu karnego oznacza i tak wszystkie środki działające podobnie do alkoholu? Dodanie tego dodatkowego określenia było w świetle tej uchwały całkowicie zbyteczne. Co więcej, daje to podstawę do przypuszczenia, że na gruncie art. 93c pkt 5 k.k. pojęcie „środek odurzający” ma znaczenie odmienne niż w art. 178a § 1 k.k. Nie można nawet wykluczyć, że w przypadku art. 93c pkt 5 k.k. jest to takie znaczenie, jakie jest przyjęte w u.o.p.n. A jeśli tak, to pojęcie „środek odurzający” w różnych przepisach k.k. ma różne znaczenie, co jest już chaosem niemalże perfekcyjnym.

Powstaje zatem pytanie: jak powinna być prawidłowo sformułowana norma art. 178a § 1 k.k., tak aby czyniła ona zadość postulatowi systemowego traktowania pewnych pojęć w ramach całego systemu prawnego?⁶ Są co najmniej dwa możliwe rozwiązania. Pierwsze, to przyjęcie sformułowania istniejącego już w art. 87 § 1 k.w.: kto znajdując się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem innego podobnie działającego środka prowadzi pojazd mechaniczny w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym… Byłoby to rozwiązanie absolutnie akceptowalne i w ogóle „uciekające” od posługiwania się terminologią ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Można by w uzasadniony sposób zakładać, że pojęcie „inny podobnie działający środek” obejmuje środki odurzające, substancje psychotropowe, nowe substancje psychoaktywne oraz środki zastępcze, a dodatkowo także wszelkie inne legalne substancje o podobnym działaniu. Inne rozwiązanie, mające być może nieco bardziej precyzyjny charakter, to sformułowanie: kto znajdując się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego, substancji psychotropowej, nowej substancji psychoaktywnej, środka zastępczego albo innego podobnie działającego środka… Rozwiązanie to bezpośrednio nawiązuje do terminologii ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (a więc ma jednoznacznie systemowy charakter), aczkolwiek dopełnienie w postaci wskazania innych podobnych substancji byłoby i tak konieczne. W tym wypadku można by również oczywiście analogicznie przeformułować art. 87 § 1 k.w., aby oba przepisy miały taką samą formę.

Powstaje pytanie: dlaczego zatem, od momentu kiedy na początku pierwszej dekady bieżącego stulecia, a więc w czasie ponad piętnastu lat, nie naprawiono błędu popełnionego przez ustawodawcę w roku 2000 przy uchwalaniu treści art. 178a § 1 k.k. i zgodnie ze wspomnianą uchwałą Sądu Najwyższego wciąż obowiązuje zasada, że „w rozumieniu kodeksu karnego środek odurzający oznacza także substancję psychotropową, nową substancję psychoaktywną i szereg jeszcze innych substancji”?⁷ Inaczej mówiąc, dlaczego po prostu nie znowelizowano art. 178a § 1 k.k.? Rzecz w tym, że konsekwencje takiej nowelizacji mogłyby być jeszcze gorsze niż pozostawienie obecnego stanu rzeczy (aczkolwiek dotyczyłoby to w zasadzie tylko drugiej z przedstawionych wyżej propozycji). Jeśli dokonalibyśmy bowiem nowelizacji art. 178a § 1 k.k., polegającej na bezpośrednim nawiązaniu do terminologii ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, czyli dzisiejsze określenie środek odurzający zostałoby zastąpione określeniami środek odurzający, substancja psychotropowa, nowa substancja psychoaktywna, środek zastępczy lub inna podobnie działająca substancja, to niestety oznaczałoby to otwarte przyznanie, że do momentu takiej nowelizacji prowadzenie pojazdu mechanicznego pod wpływem substancji psychotropowej, nowej substancji psychoaktywnej lub innej podobnie działającej substancji nie było przestępstwem. Przestępstwem było tylko prowadzenie pojazdu pod wpływem środka odurzającego w rozumieniu u.o.p.n. A jeśli tak, to wszystkie osoby skazane przed datą nowelizacji za prowadzenie pojazdu mechanicznego pod wpływem substancji psychotropowej, nowej substancji psychoaktywnej, środka zastępczego lub innej podobnie działającej substancji miałyby podstawę do domagania się tzw. wznowienia postępowania w ich sprawach, co musiałoby nieuchronnie kończyć się wyrokami uniewinniającymi, a być może także uzyskaniem odszkodowań za niesłuszne skazanie. Osoby te zostały bowiem skazane za coś, co w momencie, gdy zapadał wyrok skazujący (przed nowelizacją przepisów), nie stanowiło przestępstwa, a więc wbrew fundamentalnej dla prawa karnego zasadzie nullum crimen sine lege. Nikt nigdy nie sprawdzał, ilu orzeczeń mogłoby to dotyczyć. W roku 2007, gdy po siedmiu latach obowiązywania art. 178a § 1 k.k. zapadała uchwała Sądu Najwyższego, mogło ich być relatywnie niewiele (bo – szczególnie wówczas – przytłaczająca większość skazań z tego przepisu dotyczyła jazdy w stanie nietrzeźwości). Dzisiaj może to być już spora liczba skazań, które mogłyby zostać zakwestionowane. I trudno może się dziwić, że ustawodawca woli „nie ruszać” tej sprawy. Aczkolwiek pierwsze z zaproponowanych rozwiązań, tj. przeformułowanie art. 178a § 1 k.k. na wzór art. 87 § 1 k.w., poprzez użycie tylko ogólnego sformułowania dopełniającego „pod wpływem innego, podobnie działającego środka”, najprawdopodobniej nie pociągałoby za sobą wskazanych wyżej negatywnych konsekwencji drugiego rozwiązania. Nie byłoby to więc rozwiązanie systemowe w tym sensie, że nowe sformułowanie art. 178a § 1 k.k. nie nawiązywałoby bezpośrednio do terminologii ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Równocześnie jednak nie byłoby to rozwiązanie antysystemowe, jakie funkcjonuje obecnie i w ramach którego – zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego – na gruncie przepisów kodeksu karnego pojęcie środek odurzający obejmuje nie tylko środki odurzające w rozumieniu u.o.p.n., ale także substancje psychotropowe, nowe substancje psychoaktywne, środki zastępcze w rozumieniu u.o.p.n. i inne jeszcze ewentualnie substancje o podobnym działaniu. Takie stwierdzenie u farmakologów i toksykologów wywołuje zapewne jedynie uśmiech politowania lub dreszcz zgrozy. Widać wyraźnie, jak jeden, z pozoru, drobny błąd ustawodawcy, popełniony w roku 2000 przy tworzeniu art.178a k.k., okazuje się być bardzo trudny do naprawienia. A błąd ten został popełniony w czasach, gdy nie było jeszcze powszechne, jak ma to miejsce dzisiaj, tworzenie przepisów prawa „na kolanie”.

Akty ustawodawcze dotyczące problematyki narkomanii, począwszy od ustawy o zapobieganiu narkomanii z roku 1985 aż po ustawę o przeciwdziałaniu narkomanii z roku 2005, przyjęły pewien specyficzny model regulacji zagadnień związanych ze zjawiskiem narkomanii.

Ten model sprowadza się do objęcia jednym aktem prawnym wszystkich kwestii związanych z przeciwdziałaniem używaniu w celach niemedycznych lub niezwiązanych z badaniami naukowymi substancji psychoaktywnych innych niż alkohol. Oznacza to, że ustawa o zapobieganiu narkomanii z 1985 roku, a następnie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 1997 i 2005 roku miały z punktu widzenia rodzaju zawartych w nich norm prawnych mieszany charakter: przytłaczającą większość regulacji stanowiły normy o charakterze regulacyjnym, administracyjnoprawnym, z których wiele miało konsekwencje dla odpowiedzialności karnej. Poza tym jednak ustawy te zawierały zawsze osobny, obszerny rozdział z regulacjami o charakterze stricte prawnokarnym. Rozdział ten zawierał nie tylko definicje przestępstw polegających na naruszeniu różnego rodzaju zakazów i nakazów ustanowionych przez przepisy administracyjne ustawy, ale także przepisy dotyczące szczególnych zasad stosowania wobec sprawców przestępstw będących użytkownikami substancji psychoaktywnych lub uzależnionymi od nich, pewnych środków oddziaływania prawnokarnego o charakterze leczniczym, z których niektóre przewidziane są także przez kodeks karny. Chodzi tutaj o szczególne regulacje dotyczące stosowania tzw. środków zabezpieczających o charakterze leczniczym oraz środków o charakterze probacyjnym. W obowiązującej ustawie z roku 2005 jest to rozdział 7, obejmujący art. 53–74. Jest to więc istotna objętościowo część ustawy.

Taki model jest przyjmowany w wielu krajach Europy (Austria, Holandia, Niemcy, Szwajcaria, Włochy, Zjednoczone Królestwo). Ale nie jest to model jedyny. Na przykład przed rokiem 1985 w Polsce większość kwestii administracyjnoprawnych w zakresie narkomanii uregulowana była w Ustawie z 8 stycznia 1951 r. o środkach farmaceutycznych i odurzających oraz artykułach sanitarnych (Dz.U.1951.1.4). Przepisy prawnokarne zawarte były natomiast w kodeksie karnym (z 1932 roku, a następnie z roku 1969). Takie rozdzielenie na „branżowych” zasadach materii legislacyjnej dotyczącej narkomanii ma miejsce w wielu krajach Europy (Belgia, Czechy, Hiszpania, Francja, Słowacja, Węgry).

Każdy z tych modeli ma swoje zalety i wady. Zaletą regulacji kompleksowej jest to, że wszystko, co dotyczy materii związanej z narkotykami i narkomanią, jest skoncentrowane w jednym miejscu. Ponieważ polityka narkotykowa ma charakter „interdyscyplinarny”, „międzyresortowy”, bo obejmuje działania z zakresu polityki zdrowotnej i społecznej oraz z zakresu polityki kryminalnej, taka regulacja w jednym akcie prawnym ma głęboki sens. Wymaga to jednak także starannej koordynacji postanowień zawartych w takiej ustawie z regulacjami kodeksu karnego. W kraju mającym kłopoty ze standardami dobrej legislacji, a w Polsce problemy w tym zakresie narastają od lat, może to prowadzić do rozmaitych kłopotów. Poniżej przedstawię kilka przykładów wskazujących na brak koordynacji regulacji kolejnych polskich ustaw dotyczących narkomanii po roku 1990 z regulacjami kodeksów karnych.

Dualizm uregulowań

Polskie kodeksy karne zawierały zawsze regulacje dotyczące tzw. środków zabezpieczających. Dotyczy to także obowiązującego kodeksu z roku 1997. Chodzi o specjalne środki stosowane zamiast lub obok kary wobec pewnych specyficznych kategorii sprawców przestępstw. Takim najważniejszym środkiem jest tzw. detencja psychiatryczna, stosowana wobec sprawców niepoczytalnych. Ale specjalne środki stosowane są także wobec sprawców o ograniczonej poczytalności oraz sprawców uzależnionych od alkoholu lub innych substancji psychoaktywnych. Kodeks karny z roku 1969 zawierał w tym ostatnim zakresie regulacje dotyczące izolacyjnego środka zabezpieczającego o charakterze leczniczym, orzekanego wobec sprawców uzależnionych od alkoholu lub narkotyków obok kary bezwzględnego pozbawienia wolności. Przewidywał także specjalne przepisy dotyczące szczególnych środków probacyjnych o charakterze leczniczym stosowanych wobec takich sprawców w przypadku orzeczenia kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. W roku 1985 ustawa o zapobieganiu narkomanii (u.o.z.n.) wprowadziła w tym zakresie szczególne uregulowania w odniesieniu do osób uzależnionych od narkotyków. Oznaczało to zapoczątkowanie swoistego dualizmu rozwiązań w tym zakresie.

Odrębne uregulowanie stosowania wobec sprawcy skazanego na karę bezwzględnego pozbawienia wolności, będącego osobą uzależnioną od substancji psychoaktywnych innych niż alkohol, specjalnego środka zabezpieczającego w postaci umieszczenia przed wykonaniem kary w stosownym zakładzie leczniczym, zawarte zostało w art. 34 ust. 3-5 u.o.z.n. Oznaczało to, iż w praktyce stosowanie analogicznego leczniczego środka zabezpieczającego przewidzianego w art. 102 k.k. z 1969 roku, zostało ograniczone do sprawców uzależnionych od alkoholu. Wobec sprawców uzależnionych od narkotyków zastosowanie na zasadzie tzw. lex specialis miał art. 34 ust. 3-5 u.o.z.n. Co jednak niezwykle istotne, w zakresie swego kształtu środek zabezpieczający przewidziany w u.o.z.n. z 1985 roku był dokładnym odpowiednikiem rozwiązań przyjętych w art. 102 k.k. Oba przepisy przewidywały bowiem możliwość umieszczenia pewnych kategorii sprawców uzależnionych skazanych na karę bezwzględnego pozbawienia wolności w odpowiednim podmiocie leczniczym przed wykonaniem tej kary. Okresu tego pobytu nie określało się z góry, nie mógł on jednak przekroczyć 2 lat. O zwolnieniu z zakładu orzekał na podstawie wyników leczenia sąd, decydując równocześnie o tym, czy orzeczoną karę należy wykonać. Taka możliwość całkowitego nawet poniechania wykonania orzeczonej kary bezwzględnego pozbawienia wolności miała być premią za efektywne poddanie się leczeniu, a zarazem czynnikiem motywującym do terapii.

Art. 34 u.o.z.n. dodatkowo i odmiennie niż k.k. regulował tylko kilka szczegółowych kwestii. Podstawową różnicę między obiema regulacjami wprowadzał przepis art. 34 ust. 4 zd. 2 u.o.z.n., zgodnie z którym, jeśli skazany nie poddawał się leczeniu lub rehabilitacji albo dopuszczał się rażącego naruszenia regulaminu placówki leczniczej, zwolnienie mogło nastąpić także na wniosek tego podmiotu, a więc nie tylko na skutek pomyślnego zakończenia leczenia lub upływu jego maksymalnego, dwuletniego okresu. Takiej podstawy zwolnienia nie przewidywał art. 102 k.k. z 1969 roku. Przepis ten był zapewne wynikiem uwzględnienia przez ustawodawcę realiów ówczesnej, bardzo szczupłej bazy leczniczej dla osób uzależnionych od narkotyków oraz obaw lekarzy i terapeutów prowadzących ośrodki leczenia uzależnień. Chodziło o to, że osoby umieszczone w takich ośrodkach na podstawie decyzji sądu, a więc przebywające w nich niedobrowolnie, mogą poważnie zakłócać ich funkcjonowanie i negatywnie oddziaływać na pozostałych pacjentów. Stąd stworzenie stosownej furtki bezpieczeństwa umożliwiającej placówce usunięcie takich trudnych przypadków.

Drugą odrębność stanowiło to, że minimalny okres pobytu w placówce leczniczej przewidziany w k.k., i wynoszący 6 miesięcy, nie występował w u.o.z.n. Inaczej mówiąc, zwolnienie osoby umieszczonej w placówce na podstawie art. 34 ust. 3-5 u.o.z.n., mogło nastąpić w każdej chwili, przede wszystkim ze względu na odmowę poddania się leczeniu lub naruszanie regulaminu placówki, ale także na podstawie przesłanek natury terapeutycznej.

Poza wskazanymi dwiema różnicami, w obu wypadkach chodziło jednak o skonstruowany według tego samego modelu środek o charakterze izolacyjnym, wykonywany przed odbyciem kary pozbawienia wolności (tj. tzw. środek prepenalny), którego stosowanie miało fakultatywny charakter. W tym sensie dualizm rozwiązań kodeksowych i u.o.z.n. był racjonalny: ustawa przyjmowała co do zasady taki sam jak w k.k. model środka zabezpieczającego, a więc przyjęte regulacje miały jednolity systemowo charakter. U.o.z.n. odrębnie regulowała tylko pewne dodatkowe, szczegółowe kwestie.

Różnice uregulowań

Powyższy dualizm uregulowań dotyczących środka zabezpieczającego w postaci umieszczenia w zakładzie leczniczym uzależnionego sprawcy przestępstwa skazanego na karę bezwzględnego pozbawienia wolności został zachowany także po roku 1997, to jest po uchwaleniu nowego kodeksu karnego oraz nowej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (u.o.p.n. 1997). Przybrał on jednak odmienny charakter. O ile do roku 1997 u.o.z.n. po prostu dodatkowo regulowała pewne szczegółowe kwestie, ale według tego samego modelu co k.k. z roku 1969, o tyle po tej dacie regulacje k.k. i u.o.p.n. zaczęły się wyraźnie, i raczej bez jakiegokolwiek wyraźnego uzasadnienia, rozchodzić. Taki stan rzeczy musi budzić zdziwienie, szczególnie biorąc pod uwagę fakt, iż prace legislacyjne nad nowym kodeksem karnym i nową ustawą o przeciwdziałaniu narkomanii toczyły się w Sejmie praktycznie równolegle, a obie ustawy zostały przyjęte w niewielkim odstępie czasu (u.o.p.n. w kwietniu, a k.k. w czerwcu 1997 roku). Najwyraźniej jednak nie podjęto jakiejkolwiek próby koordynacji przyjmowanych rozwiązań dotyczących omawianego środka zabezpieczającego, co miało jednoznacznie negatywne konsekwencje, które następnie już tylko się pogłębiały. Można wręcz odnieść wrażenie, że w trakcie prac legislacyjnych w latach 1996–1997 „nie wiedziała lewica, co czyni prawica” i twórcy obu ustaw po prostu nawzajem się ignorowali. W konsekwencji pojawiły się różnice w uregulowaniach kodeksowych i ustawowych, które najwyraźniej nie miały jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego.

Rzecz w tym, że nowy kodeks karny w istotny sposób zmienił model leczniczego środka zabezpieczającego, uregulowanego dawniej w art. 102 k.k. z 1969 roku, natomiast u.o.p.n. z roku 1997 pozostała przy tym modelu bez jakichkolwiek zmian. W świetle nowych uregulowań przyjętych w art. 96 k.k. z 1997 roku różnice w stosunku do art. 56 ust. 3–5 u.o.p.n. 1997, który został po prostu bez jakichkolwiek zmian, in extenso inkorporowany z tekstu dawnej u.o.z.n., zaczęły nabierać istotnego charakteru. Wspólne dla uregulowań obu aktów prawnych pozostało zachowanie prepenalnego charakteru tych środków, wykonywanych przed karą pozbawienia wolności, oraz fakultatywnego ich charakteru. Różnic pomiędzy nowymi regulacjami było jednak znacznie więcej. Nowy k.k. przewidywał znowu minimalny czas wykonywania środka zabezpieczającego, ale tym razem wynoszący 3 miesiące, co – tak jak dawniej – nie miało odpowiednika w u.o.p.n. Środek kodeksowy można było orzec tylko w przypadku skazania na karę do 2 lat pozbawienia wolności, a w przypadku orzeczenia kary bezwzględnego pozbawienia wolności w wyższym wymiarze, leczenie mogło być realizowane w trakcie wykonania kary. U.o.p.n. z 1997 roku nie przewidywała tutaj jakichkolwiek ograniczeń. Wreszcie kodeks przewidywał nowe, sensowne rozwiązania w postaci możliwości przekształcenia umieszczenia w zakładzie zamkniętym w leczenie ambulatoryjne i możliwości warunkowego przedterminowego zwolnienia, niezależne od reguł ogólnych, oraz stanowił, że okres pobytu w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego zalicza się na poczet kary. Pierwsze dwie spośród tych możliwości w ogóle nie były znane u.o.p.n., natomiast w trzecim przypadku ustawa pozostała przy starym rozwiązaniu: sąd po zakończeniu leczenia decydował o tym, czy orzeczoną karę wykonać.

Reasumując, można powiedzieć, iż w roku 1997 rozpoczął się proces „rozchodzenia się” regulacji k.k. i u.o.p.n. w odniesieniu do przewidzianych w obu ustawach środków zabezpieczających. Przyczyny przyjęcia przez ustawodawcę takich zróżnicowanych rozwiązań pozostają nieznane. Trudno jednak zakładać, że miały one merytoryczny charakter, i że ustawodawca uznał, iż kodeksowy leczniczy środek zabezpieczający, oparty na nowych rozwiązaniach, jest z jakichś powodów „lepszy” dla sprawców uzależnionych od alkoholu, podczas gdy stary środek zachowany w u.o.p.n., z równie tajemniczych powodów, jest „lepszy” dla osób uzależnionych od innych substancji psychoaktywnych.

Wejście w życie nowej, obowiązującej do dzisiaj u.o.p.n. z 2005 roku, nic nie zmieniło w powyższym stanie rzeczy. Pomimo tego, iż nowa ustawa zmieniła wiele przepisów dotyczących przeciwdziałania narkomanii, zmiany w jej rozdziale 7, zawierającym przepisy karne, były relatywnie niewielkie, a przepis dotyczący środków o charakterze leczniczym stosowanych wobec skazanych uzależnionych od substancji psychoaktywnych (art. 71 u.o.p.n.) został po prostu in extenso przeniesiony z ustawy z 1997 roku (a więc de facto z u.o.z.n. z roku 1985). Tym samym ustawodawca nie skorzystał z nadarzającej się okazji skoordynowania czy wręcz ujednolicenia rozwiązań u.o.p.n. i k.k. Polskie ustawodawstwo dotyczące narkotyków i narkomanii do dzisiaj twardo obstaje więc przy modelu środka zabezpieczającego stosowanego wobec uzależnionych od narkotyków, wywodzącego się z rozwiązań przyjętych w k.k. z 1969 roku i z żelazną konsekwencją ignoruje wszelkie zmiany, jakie dokonywały się w tym zakresie w polskim prawie karnym od roku 1997.

Kolejnym przejawem tego wzajemnego ignorowania się kodeksu karnego i ustawodawstwa narkotykowego jest pozostawienie nietkniętymi omawianych rozwiązań u.o.p.n. przez twórców noweli k.k. z roku 2015, która całkowicie na nowo napisała rozdział X k.k., radykalnie przekształcając regulacje dotyczące wszystkich kodeksowych środków zabezpieczających. Można powiedzieć, że po wejściu w życie tej nowelizacji k.k. (1 lipca 2015 roku) środki zabezpieczające uregulowane w obu aktach prawnych zaczęły w znacznym stopniu funkcjonować w dwóch odmiennych światach, według drastycznie odmiennych zasad. Ta schizofrenia rozwiązań obu aktów prawnych ma dzisiaj dwie podstawowe konsekwencje. Po pierwsze, nowy środek zabezpieczający, wprowadzony przez art. 93a § 1 pkt 3 k.k., a mianowicie terapia uzależnień, jest wykonywany po odbyciu kary (tj. ma charakter środka postpenalnego) i ma wyłącznie wolnościowy charakter, podczas gdy środek przewidziany w art. 71 ust. 3-5 u.o.p.n. w postaci umieszczenia skazanego na karę bezwzględnego pozbawienia wolności sprawcy uzależnionego od środków odurzających, substancji psychotropowych, a poczynając od nowelizacji u.o.p.n. z roku 2018 także nowych substancji psychoaktywnych, w odpowiednim zakładzie opieki zdrowotnej, ma nadal charakter izolacyjnego środka prepenalnego. Większą niespójność systemową trudno sobie chyba wyobrazić, tym bardziej, że w ogóle nie wiadomo, czym takie odmienne uregulowanie leczenia osób uzależnionych od alkoholu z jednej strony i od narkotyków z drugiej miałoby być uzasadnione. Po drugie, środek zabezpieczający w postaci terapii uzależnień, o którym mowa w art. 93a § 1 pkt 3 k.k., stosowany wobec sprawców uzależnionych od alkoholu, ma w myśl art. 93d § 1 k.k. charakter środka bezwzględnie nieoznaczonego, tj. czasu jego stosowania nie określa się z góry i nie ma żadnej górnej granicy jego wykonywania (co zresztą jest rozwiązaniem wysoce wątpliwym). Natomiast umieszczenie sprawcy uzależnionego w odpowiednim zakładzie opieki zdrowotnej, w oparciu o art. 71 ust. 3 u.o.p.n., ma, zgodnie z treścią art. 74 ust. 4 zd. 1 u.o.p.n., charakter środka względnie nieoznaczonego, tj. czasu pobytu w podmiocie leczniczym nie określa się z góry, nie może on jednak być dłuższy niż 2 lata.

Wypada także zwrócić uwagę na inny problem będący wynikiem niespójności uregulowań obu aktów prawnych. Rzecz w sposobie ustalania faktu uzależnienia. W literaturze karnistycznej i orzecznictwie sądowym przez lata reprezentowany był pogląd, iż stwierdzenie istnienia uzależnienia jest w zasadzie okolicznością wymagającą posiadania tzw. wiadomości specjalnych w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania karnego, a więc wymaga powołania biegłych, którymi powinni być specjaliści w zakresie psychiatrii. Poczynając jednak od nowelizacji u.o.p.n., dokonanej w roku 2011, ustawa zawiera w tym zakresie szczególne rozwiązanie w postaci art. 70a u.o.p.n. Zgodnie z tym przepisem, jeśli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że podejrzany jest osobą uzależnioną lub używającą substancji psychoaktywnych szkodliwie, sąd, a w postępowaniu przygotowawczym prokurator, zarządzają zebranie stosownych informacji w tym zakresie przez specjalistę psychoterapii uzależnień, tj. osobę posiadającą kwalifikacje, o których mowa w art. 27 u.o.p.n. Procedura zbierania informacji przez specjalistę psychoterapii uzależnień jest w zasadzie zbliżona do wywiadu środowiskowego realizowanego w trybie art. 214 k.p.k. Podkreślić jednak należy, iż informacje zebrane przez specjalistę psychoterapii uzależnień oraz dokonana przez niego ich ocena zastępują w zasadzie opinie biegłych psychiatrów w tym zakresie i mogą stanowić podstawę stosowania instytucji przewidzianych w art. 71 i 72 u.o.p.n. Stanowi to niewątpliwie znaczne ułatwienie i uproszczenie postępowania. Jest jednak oczywiste, że przepis ten odnosi się tylko do przypadków uzależnienia od substancji psychoaktywnych kontrolowanych na mocy u.o.p.n., a więc innych niż alkohol. Tryb ustalania faktu uzależnienia w stosunku do uzależnionych od alkoholu jest więc całkowicie odmienny, co musi budzić zdumienie, tym bardziej, że w warunkach polskich uzależnienie sprawcy przestępstwa od alkoholu jest niewątpliwie czymś znacznie częstszym. Jego ustalenie wymaga jednak znacznie bardziej skomplikowanego i czasochłonnego modus procedendi.

Nakładanie obowiązków probacyjnych

Kolejna kwestia związana ze wspomnianym dualizmem rozwiązań k.k. i u.o.p.n. dotyczy wprowadzonej po raz pierwszy przez u.o.z.n. z 1985 roku odrębnej regulacji dotyczącej zasad nakładania obowiązków probacyjnych na sprawców przestępstw popełnionych w związku z używaniem środków odurzających lub substancji psychotropowych będących osobami uzależnionymi od tych środków lub substancji, a także stosowania wobec nich instytucji dozoru wyznaczonej osoby, instytucji lub organizacji społecznej. Otóż w myśl art. 34 ust.1 u.o.z.n. w przypadku skazania takiego sprawcy na karę pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono, zobowiązanie skazanego do poddania się leczeniu i rehabilitacji w odpowiednim zakładzie leczniczym i rehabilitacyjno-readaptacyjnym miało obligatoryjny charakter. Obligatoryjne było także oddanie takiego skazanego pod dozór wyznaczonej osoby, instytucji lub organizacji społecznej. Przepis art. 34 ust. 1 u.o.z.n. miał zatem charakter lex specialis w stosunku do art. 75 § 1 pkt 7 k.k. z 1969 roku, zgodnie z którym nałożenie obowiązku probacyjnego w postaci zobowiązania do poddania się leczeniu miało jedynie charakter fakultatywny. Również oddanie skazanego, w stosunku do którego sąd skorzystał z możliwości warunkowego zawieszenia orzeczonej kary pozbawienia wolności, pod dozór wyznaczonej osoby, instytucji lub organizacji społecznej, miało, w myśl art. 76 § 2 k.k. z 1969 roku, co do zasady charakter fakultatywny. Ustawa z 1985 roku zawierała także odrębne uregulowania dotyczące zarządzenia wykonania warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności. Zgodnie z treścią art. 34 ust. 2 u.o.z.n. sąd mógł na wniosek osoby, instytucji lub organizacji społecznej sprawującej dozór nad skazanym, a także na wniosek zakładu prowadzącego leczenie i rehabilitację, zarządzić wykonanie zawieszonej kary pozbawienia wolności, jeżeli skazany w okresie próby uchylał się od obowiązku leczenia albo dopuszczał się rażącego naruszania regulaminu zakładu leczniczego. Powyższa regulacja stwarzała dodatkową przesłankę fakultatywnego zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, wychodzącą poza przesłanki obligatoryjnego i fakultatywnego zarządzenia jej wykonania określonego w art. 78 k.k. z 1969 roku.

Tak jak w przypadku wcześniej omówionej regulacji art. 34 ust. 3-5 u.o.z.n., również szczególne regulacje art. 34 ust. 1-2 tejże ustawy miały zborny systemowo charakter regulacji szczególnych w stosunku do przepisów k.k. z 1969 roku. Ustawodawca, wprowadzając takie rozwiązanie, oparł się na jednolitym modelu orzekania obowiązków probacyjnych, wprowadzając jedynie odmienne uregulowania w odniesieniu do skazanych uzależnionych od środków odurzających lub substancji psychotropowych. Uzasadnieniem tych odmienności była zapewne potrzeba uwzględnienia w szerszym zakresie w prawnokarnej reakcji szczególnych cech sprawcy uzależnionego od narkotyków, a tym samym potrzebę jego leczenia i terapii, które – słusznie – postrzegano jako podstawowy czynnik mogący zapobiec jego powrotowi do przestępstwa. Można oczywiście zastanawiać się, dlaczego np. wprowadzając w roku 1985 szczególne rozwiązania w odniesieniu do sprawców uzależnionych od narkotyków, nie wprowadzono również do k.k. z 1969 roku obligatoryjności nałożenia obowiązku poddania się leczeniu uzależnienia od alkoholu? Ostatecznie trudno znaleźć merytoryczne uzasadnienie odmiennego sposobu traktowania obu form uzależnienia. Można jednak przypuszczać, że ówczesny ustawodawca przyjął tutaj swoistą postawę realistyczną. Wobec powszechności występowania problemów alkoholowych w polskim społeczeństwie, a w szczególności wśród sprawców przestępstw, obligatoryjność nałożenia obowiązku leczenia uzależnienia sprawcy przestępstwa od alkoholu okazałaby się po prostu niemożliwa do wyegzekwowania.

W roku 1997, w momencie wejścia w życie nowego k.k. oraz nowej u.o.p.n., powyższa paralelność rozwiązań kodeksowych i ustawowych uległa pewnej komplikacji. Rzecz w tym, iż u.o.p.n. z roku 1997, tak samo jak w przypadku omawianych wcześniej regulacji dotyczących środka zabezpieczającego, w nowym przepisie art. 56 ust. 1-2 przejęła in extenso i bez jakichkolwiek zmian treść art. 34 ust. 1-2 u.o.z.n. Nałożenie obowiązku probacyjnego w postaci poddania się leczeniu lub rehabilitacji w podmiocie leczniczym utrzymało więc swój obligatoryjny charakter. Natomiast w myśl art. 72 § 1 k.k. z 1969 roku nałożenie takiego obowiązku probacyjnego, tak jak wszystkich innych obowiązków przewidzianych w tym przepisie, utrzymało charakter fakultatywny. Równocześnie jednak nowy kodeks wprowadził pewne novum w postaci art. 74 § 1 k.k., w myśl którego nałożenie obowiązku w postaci poddania się leczeniu, w szczególności odwykowemu (bo taką raczej archaiczną terminologię utrzymał nowy kodeks karny) lub rehabilitacyjnemu (art. 72 § 1 pkt 6 k.k.), wymagało zgody skazanego. Przyjęcie takiego rozwiązania, być może co do zasady słusznego, bo zmierzającego do uniknięcia w takich sytuacjach trybu leczenia noszącego znamiona przymusu, miało jednak pewne problematyczne konsekwencje. Rodziło się bowiem pytanie, czy norma art. 74 § 1 k.k. znajdowała zastosowanie do orzekania obowiązku poddania się leczeniu w oparciu o art. 56 ust. 1 u.o.p.n. z 1997 roku? Za takim rozwiązaniem przemawiała treść art. 116 k.k., zgodnie z którym przepisy części ogólnej kodeksu karnego stosuje się do innych ustaw przewidujących odpowiedzialność karną, chyba że ustawy te wyraźnie wyłączają ich zastosowanie. Art. 58 u.o.p.n. z 1997 roku (dzisiaj art. 74 u.o.p.n.) wykluczał stosowanie w zakresie uregulowanym odrębnie w rozdziale 6 tej ustawy jedynie art. 96-98 k.k. Nie wykluczał stosowania art. 74 § 1 zdanie 2. Oznaczałoby to konieczność uzyskania zgody skazanego również w przypadku zastosowania art. 56 ust. 1 u.o.p.n. z 1997 roku.

Równocześnie jednak nie ulega wątpliwości, że art. 58 ust. 1 u.o.p.n. z 1997 roku (a dzisiaj art. 72 ust. 1 u.o.p.n.), poprzez brak wyrażonego expressis verbis wymogu uzyskania zgody skazanego na nałożenie takiego obowiązku, miał charakter lex specialis w stosunku do art. 74 § 1 k.k., co sugerowałoby, iż zgoda skazanego nie jest wymagana. Inna wykładnia mogłaby mieć zresztą paradoksalne konsekwencje. Brak zgody skazanego uniemożliwiałby bowiem sądowi zastosowanie środka, do którego zastosowania był on skądinąd zobowiązany. Uzależnianie zastosowania środka o obligatoryjnym charakterze od zgody skazanego byłoby dość dziwaczne. Rodziło to także pytanie: jakie w przypadku braku zgody skazanego alternatywy miał do dyspozycji sąd? Czy niemożność zastosowania – na skutek braku zgody skazanego – środka, który co do zasady miał obligatoryjny charakter, oznaczała, że niedopuszczalne stawało się warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności? Byłaby to bardzo daleko idąca konsekwencja, chyba jednak niezbyt racjonalna i niezgodna z intencjami ustawodawcy. Stąd przyjmowano najczęściej, że nałożenie obowiązku, o którym była mowa w art. 58 ust. 1 u.o.p.n. z 1997 roku (a dzisiaj w art. 72 ust. 1 u.o.p.n.), nie wymaga uzyskania zgody skazanego. Jest to jednak kolejny przypadek dysfunkcjonalności dualizmu regulacji kodeksowych i ustawowych w sytuacji, gdy obie regulacje nie opierają się na jednolitych założeniach modelowych, a regulacje u.o.p.n. nie są wyłącznie wyjątkami od regulacji kodeksowych. Najwyraźniej twórcy k.k. w ogóle nie wzięli pod uwagę konsekwencji wymagania zgody skazanego dla stosowania art. 71 ust. 1-2 u.o.p.n., a twórcy u.o.p.n. nie zastanowili się, jak ewentualnie do tej nowej regulacji dostosować przepisy nowej ustawy.

Taka sytuacja miała miejsce do 30 czerwca 2005 roku, albowiem przepisy nowej u.o.p.n. z 2005 roku nic w tym zakresie nie zmieniły. Art. 71 ust. 1-2 tej ustawy – pomijając pewne zmiany redakcyjne – przejął in extenso treść art. 56 ust. 1-2 u.o.p.n. z roku 1997, a tym samym treść art. 34 ust. 1-2 u.o.z.n. z roku 1985. Od 1 lipca 2015 roku relacja pomiędzy przepisami u.o.p.n. a znowelizowanymi przepisami k.k. uległa jednak dalszej komplikacji. Rzecz w tym, że nowelizacja z roku 2015 zmieniła w istotny sposób treść przepisu art. 72 § 1 k.k. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, w przypadku warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności nałożenie przynajmniej jednego z wymienionych w tym przepisie obowiązków probacyjnych (w tym wymienionego w pkt 6 obowiązku poddania się terapii uzależnień), stało się obligatoryjne, poza przypadkami, gdy sąd orzeka środek karny (tj. jeden ze środków przewidzianych w rozdz. V k.k., jak zakaz zajmowania stanowisk, zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych, przepadek przedmiotów itp.). W tym ostatnim wypadku nałożenie przynajmniej jednego obowiązku probacyjnego pozostaje fakultatywne. Zgodnie z treścią art. 74 § 1 k.k. nałożenie obowiązku poddania się terapii uzależnień wymaga jednak nadal zgody skazanego. Jeśli sąd nie orzeka więc środka karnego, nałożenie obowiązku probacyjnego, o którym mowa w art. 72 § 1 pkt 6 k.k. (poddanie się terapii uzależnień), ma w zasadzie względnie obligatoryjny charakter. Jeśli skazany odmawia poddania się takiej terapii, sąd może nałożyć inne obowiązki probacyjne i uczynić tym samym zadość wymogom formalnym. Czy w przypadku osoby uzależnionej, zastąpienie obowiązku poddania się terapii jakimkolwiek innym obowiązkiem probacyjnym będzie miało sens merytoryczny, to osobna kwestia. Nałożenie jakiegokolwiek innego obowiązku probacyjnego niż ten wymieniony w art. 72 § 1 pkt 6 k.k. umożliwia jednak co do zasady zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności. W świetle regulacji art. 74 u.o.p.n. dotyczy to oczywiście tylko skazanych uzależnionych od alkoholu. Do skazanych uzależnionych od innych substancji psychoaktywnych stosuje się bowiem nadal art. 71 ust. 1 u.o.p.n., a w ramach tego przepisu nałożenie obowiązku probacyjnego w postaci poddania się leczeniu lub rehabilitacji w podmiocie leczniczym ma charakter bezwzględnie obligatoryjny i nie jest uzależnione od zgody skazanego. Pozostaje jednak pytanie o konsekwencje odmowy skazanego poddania się takiemu leczeniu lub rehabilitacji wyrażonej już w momencie wyrokowania. Dotyczy to przede wszystkim tego, czy może ona być traktowana np. jako negatywna przesłanka dopuszczalności zastosowania instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary?

Podstawowy problem związany z środkami leczniczymi mogącymi znaleźć zastosowanie wobec uzależnionych sprawców przestępstw, przewidywanymi przez przepisy k.k. i u.o.p.n., polega na tym, iż poczynając od roku 1997 skonstruowane są one w sposób najwyraźniej „antysystemowy” i stwarzają niekiedy wrażenie osobnych, niepowiązanych ze sobą regulacji. Ów dualizm sprowadzający się do dalece odmiennego regulowania leczenia sprawców przestępstw uzależnionych od alkoholu z jednej i od szeroko rozumianych narkotyków z drugiej strony, nie ma w gruncie rzeczy jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, a jego konsekwencje praktyczne mają jednoznacznie dysfunkcjonalny charakter. Dlatego postulować należy ujednolicenie regulacji dotyczących środków zabezpieczających i innych środków o charakterze leczniczym stosowanych wobec sprawców przestępstw uzależnionych od alkoholu, środków odurzających, substancji psychotropowych, nowych substancji psychoaktywnych lub innych podobnie działających środków. Jak to uczynić, to już zupełnie osobna kwestia.

Kontrola substancji o charakterze psychoaktywnym wymaga precyzyjnego określenia jej przedmiotu, tj. wskazania, jakie konkretnie substancje objęte są zakazem ich wykorzystywania do celów innych niż medyczne, za naruszenie którego to zakazu grozi odpowiedzialność karna.

Instrumenty kontroli

W odniesieniu do środków odurzających i substancji psychotropowych przyjętym od lat sposobem ich definiowania, tak na poziomie prawa międzynarodowego, jak i krajowego, są wykazy substancji kontrolowanych, stanowiące załączniki do stosownych ustaw. Taka definicja nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości co do tego, które substancje są nielegalne. Ma to szczególne znaczenie z punktu widzenia fundamentalnej zasady nowożytnego prawa karnego, wyrażającej się w łacińskiej formule nullum crimen sine lege, czyli nie ma przestępstwa bez (przepisu) ustawy. W Polsce znajduje ona wyraz w art. 41 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 1 § 1 Kodeksu karnego. Oznacza ona, iż odpowiedzialność karną można ponosić wyłącznie za czyny, które w momencie ich popełnienia są zdefiniowane jako przestępstwa przez przepisy rangi ustawowej, tj. akty prawne przyjęte przez parlament, a nie akty prawne niższego rzędu (np. rozporządzenia Rady Ministrów, rozporządzenia ministrów itp.). Stąd też zasada ta określana jest także jako zasada ustawowej określoności czynu zabronionego. Oznacza ona także, iż przepisy prawa karnego muszą być sformułowane w sposób precyzyjny, dający możliwość jednoznacznego ustalenia, co jest zakazane, a co nie, z czym wiąże się tzw. zakaz analogii czy też zakaz tzw. wykładni rozszerzającej. To ostatnie oznacza zakaz pociągania do odpowiedzialności karnej za czyny jedynie podobne do tych wyraźnie zakazanych przez przepisy ustawy. Zasada nullum crimen sine lege jest fundamentem realizacji tzw. funkcji gwarancyjnej przepisów prawa karnego, tj. ochrony obywatela przed arbitralnym pociąganiem go przez państwo do odpowiedzialności karnej.

Wykazy substancji kontrolowanych były efektywnym instrumentem kontroli substancji psychoaktywnych dopóty, dopóki ich rynek ulegał niewielkim zmianom, a pojawianie się nowych substancji było rzadkie. W takim wypadku umieszczano nową substancję w stosownym wykazie, co z reguły na dłuższy czas rozwiązywało problem. Pojawienie się na szerszą skalę substancji psychoaktywnych o czysto syntetycznym charakterze zmieniło ten stan rzeczy. Szczególnie w ciągu ostatnich dwudziestu lat rynek zaczął być zalewany tzw. nowymi substancjami psychoaktywnymi, syntetyzowanymi tylko i wyłącznie po to, aby obejść system kontroli międzynarodowej i krajowej. Manipulacje w łańcuchach molekularnych substancji kontrolowanych powodowały uzyskiwanie nowych substancji, które dopóki nie zostały umieszczone w stosownych wykazach, pozostawały legalne. Rozpoczął się swoisty wyścig pomiędzy ustawodawcą a chemikami: przyspieszaniu umieszczania nowych substancji w wykazach, towarzyszyła coraz to większa kreatywność w „wymyślaniu” substancji mających je zastąpić na rynku. W konsekwencji międzynarodowy i krajowe systemy kontroli substancji psychoaktywnych zaczęły osiągać granice swej wydolności.

Spowodowało to pojawienie się nowych podejść do definiowania kontrolowanych substancji psychoaktywnych. Pierwszym jest tzw. definicja rodzajowa, grupowa czy też generyczna. Poddaje ona kontroli nie poszczególne substancje, ale całe ich grupy opisane przy użyciu określonych formuł chemicznych, wskazujących, jakie manipulacje łańcuchem molekularnym daje produkt będący również substancją kontrolowaną. Otrzymywanie takich substancji traci więc sens, bo nie oznacza obejścia systemu kontroli. Przykładem zastosowania bardzo rozbudowanej definicji rodzajowej do kontroli zjawiska NSP jest niemiecka ustawa o zwalczaniu rozpowszechniania nowych substancji psychoaktywnych z listopada 2016 roku. Trzeba podkreślić, że taka definicja rodzajowa zawarta na poziomie ustawy, nie budzi zastrzeżeń z punktu widzenia zasady nullum crimen sine lege, jasno i precyzyjnie wskazuje bowiem, co jest zabronione.

Inną alternatywą dla wykazów substancji kontrolowanych jest tzw. definicja analogowa. Oznacza ona poddanie kontroli nie tylko substancji umieszczonych w wykazach, ale także substancji mających podobne do nich właściwości psychoaktywne lub używanych w podobnych celach. Definicją analogową posługuje się m.in. federalne ustawodawstwo amerykańskie. Trzeba jednak powiedzieć, że z punktu widzenia standardów konstytucyjnych większości krajów kontynentu europejskiego, definicja taka jest problematyczna. Oznacza bowiem w gruncie rzeczy odwołanie się do zakazanej na gruncie prawa karnego analogii, tj. pociągania do odpowiedzialności karnej za czyny jedynie podobne do zdefiniowanych jako przestępstwa.

Ostatnim wreszcie sposobem rozwiązywania problemu niewydolności wykazów substancji kontrolowanych jest tzw. zakaz blankietowy, czyli całkowity zakaz wszelkich substancji psychoaktywnych, poza tymi, które – jak np. alkohol, tytoń, kawa, herbata – są wyraźnie dopuszczone do obrotu przez odrębne przepisy, w tym te dotyczące produktów spożywczych czy wyrobów farmaceutycznych. Jest to więc odwrócenie dotychczasowej zasady dotyczącej substancji psychoaktywnych, że poza substancjami wyraźnie zakazanymi, wszystkie pozostałe są legalne i zastąpienie jej zasadą, że zakazane jest wszystko, poza tym, co jest wyraźnie dozwolone. Najbardziej znanym przykładem takiego rozwiązania jest brytyjska ustawa o substancjach psychoaktywnych z 2016 roku, aczkolwiek wcześniej, w roku 2010, przyjęła je także Irlandia.

W Polsce, tak jak w większości krajów europejskich, przez wiele lat pojęcia środek odurzający i substancja psychotropowa definiowane były przez stosowne wykazy. Zmianie uległ jedynie w pewnym momencie charakter tych wykazów. Otóż na gruncie ustawy o zapobieganiu narkomanii z 1985 roku wykazy stanowiły załącznik do wydanego w oparciu o delegację art. 21 tejże ustawy Rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 21 września 1985 r. w sprawie środków odurzających i psychotropowych oraz nadzoru nad tymi środkami (Dz.U.1985.53.275). Oznaczało to, iż ewentualne uzupełnianie wykazu kontrolowanych substancji psychoaktywnych mogło być dokonywane poprzez stosowne działanie właściwego ministra zmieniające owo rozporządzenie i nie wymagało to nowelizacji samej ustawy przez Sejm.

Zmiany w tym zakresie dokonała ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii z 1997 roku. Zgodnie z przyjętym przez nią rozwiązaniem wykazy środków odurzających i substancji psychotropowych stały się załącznikami do samej ustawy. Tak więc zmiana czy uzupełnianie wykazów wymagało od tego momentu nowelizacji ustawy przez parlament. Takie rozwiązanie było uzasadniane względami natury konstytucyjnej i przyjęciem stanowiska, iż dla uczynienia zadość wymogom art. 41 ust. 1 przyjętej w tym samym roku Konstytucji RP, definicja pojęć środka odurzającego i substancji psychotropowej powinna być dokonana na poziomie aktu prawnego rangi ustawy, a nie aktu niższego rzędu, jakim jest rozporządzenie ministra. Wykazy środków odurzających i substancji psychotropowych decydują bowiem w ostateczności o tym, jakie zachowania w myśl obowiązujących przepisów stanowią przestępstwa, a tym samym kwestie takie zgodnie z zasadą ustawowej określoności czynu zabronionego powinny być decydowane przez parlament w drodze stanowienia ustawy, a nie przez ministra w drodze rozporządzenia. Charakter prawny wykazów kontrolowanych substancji psychoaktywnych, jako załączników do ustawy, zachowała także nowa ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii, przyjęta przez sejm w lipcu 2005 roku.

Rozwiązanie takie, przyjmowane w większości krajów Europy, ma oczywiście swój walor gwarancyjny, ale równocześnie może być wysoce kłopotliwe i mało elastyczne. Nowelizacja ustawy wymaga zazwyczaj czasochłonnej rządowej i parlamentarnej procedury legislacyjnej, podczas gdy do nowelizacji rozporządzenia wystarczy procedura rządowa czy wręcz ministerialna, i teoretycznie może ona być dokonana nawet z dnia na dzień. Przez wiele lat nie stanowiło to jednak jakiegoś szczególnego problemu praktycznego, albowiem po prostu nie pojawiały się nowe substancje psychoaktywne wymagające szybkiego podejmowania decyzji o poddaniu ich kontroli. Pierwszy przypadek rządowej inicjatywy uzupełniania wykazów środków odurzających i substancji psychotropowych miał miejsce dopiero w roku 2008 i dotyczył benzylopiperazyny (BZP), co było zresztą wynikiem podjęcia decyzji o kontroli tej substancji przez UE. W tym czasie w Polsce narastał już jednak problem tzw. dopalaczy, który ze względu na swą skalę i dynamikę okazał się dużym wyzwaniem dla dotychczasowego systemu kontroli substancji psychoaktywnych.

Reakcja polskiego ustawodawcy na ten problem była zróżnicowana. Podstawową jej formą było umieszczanie kolejnych substancji w wykazach środków odurzających i substancji psychotropowych stanowiących załączniki do u.p.n. W marcu 2009 roku decyzję taką podjęto w stosunku do 16 roślin, stanowiących składniki dostępnych wówczas „dopalaczy” (a także wobec wspomnianej BZP), w czerwcu 2010 roku wobec 7 substancji, w kwietniu 2011 roku wobec 23 i wreszcie w kwietniu 2015 roku wobec aż 114 substancji. Działania te okazywały się o tyle mało skuteczne, że zdelegalizowane substancje relatywnie szybko znikały z obrotu i były zastępowane przez nowe, które nie znajdowały się w wykazach, a więc formalnie rzecz biorąc były legalne. Ich producenci czy dystrybutorzy nie mogli być pociągani do odpowiedzialności karnej, ponieważ produkowali czy handlowali substancjami, które nominalnie nie były ani środkami odurzającymi, ani substancjami psychotropowymi.

Zmiany w 2010 roku

Odpowiedzią władz na powyższy problem stała się nowelizacja u.p.n. przyjęta we wrześniu 2010 roku, która stworzyła specyficzny dla Polski w latach 2011–2018 system kontroli substancji psychoaktywnych, łączący elementy reakcji prawnokarnej oraz administracyjnoprawnej. Jej podstawowym elementem było wprowadzenie przez wspomnianą nowelizację swoistej wersji zakazu blankietowego substancji psychoaktywnych, zawartego w art. 44b u.p.n., który w ówczesnym brzmieniu mówił o zakazie wytwarzania, przywozu i wprowadzania do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środków zastępczych. To ostatnie pojęcie oznaczało natomiast, zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 27 u.p.n., substancję pochodzenia naturalnego lub syntetycznego w każdym stanie fizycznym lub produkt, roślinę, grzyba lub ich część, zawierające taką substancję, używane zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu nie jest regulowane na podstawie przepisów odrębnych. Ujmując to inaczej, środkiem zastępczym stała się każda substancja psychoaktywna, która z jednej strony nie była umieszczona w wykazach środków odurzających lub substancji psychotropowych, a z drugiej, której wykorzystywanie nie było dopuszczone odrębnymi przepisami (jak np. alkohol czy wyroby tytoniowe). Kontrola tych substancji nie była więc oparta, jak dotychczas, na wykazach, ale o fakt używania zamiast lub w takich samych celach jak środki odurzające i substancje psychotropowe. Przyjmując taką konstrukcję, ówczesny ustawodawca stanął przed dylematem dotyczącym charakteru sankcji za czyny stanowiące naruszenie powyższego zakazu blankietowego. Rzecz w tym, iż definicja środka zastępczego ze względu na swój otwarty charakter na pewno nie spełniała konstytucyjnych wymogów jasnej i precyzyjnej definicji przestępstwa. Odwołanie się więc do odpowiedzialności karnej mogło pociągnąć za sobą zarzut niekonstytucyjności. W konsekwencji środki zastępcze zostały poddane specjalnej kontroli o charakterze administracyjnym, realizowanej przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej, które w przypadku uznania, iż mamy do czynienia z wytwarzaniem lub wprowadzaniem do obrotu środków zastępczych wymierzały na podstawie art. 52a u.p.n. sankcję finansową o charakterze administracyjnym, zwaną karą pieniężną, w wysokości od 20 000 do 1 000 000 zł. Była to sankcja potencjalnie bardzo dotkliwa, ale nie miała ona charakteru sankcji karnej, co w zasadzie czyniło zarzut niekonstytucyjności bezprzedmiotowym.

Nowelizacja z września 2010 roku wprowadziła w Polsce swoisty dualizm czy też dwutorowość kontroli substancji psychoaktywnych. Środki odurzające i substancje psychotropowe definiowane poprzez system wykazów, stanowiących załączniki do u.p.n., były przedmiotem kontroli prawnokarnej. Natomiast środki zastępcze, określane przy pomocy niezbyt precyzyjnej, noszącej wyraźne znamiona analogii definicji zawartej w art. 4 pkt 27 u.p.n., objęte były zakazem blankietowym i były przedmiotem kontroli o charakterze administracyjnym.

Taki stan rzeczy uległ kolejnej zmianie (aczkolwiek nie co do swej istoty) na skutek kolejnej nowelizacji u.p.n., dokonanej w kwietniu 2015 roku. Wprowadziła ona do ustawy kolejne pojęcie, a mianowicie pojęcie nowej substancji psychoaktywnej, zdefiniowane w art. 4 pkt 11a. Substancjami takimi stały się substancje pochodzenia naturalnego lub syntetycznego w każdym stanie fizycznym, o działaniu na ośrodkowy układ nerwowy, określone w rozporządzeniu ministra zdrowia w sprawie wykazu nowych substancji psychoaktywnych, wydanym na podstawie art. 44b ust. 2 u.p.n. Pojawił się więc kolejny, obok wykazu środków odurzających i substancji psychotropowych, wykaz kontrolowanych substancji psychoaktywnych, będący jednak załącznikiem nie do samej ustawy, lecz do rozporządzenia ministra zdrowia. Nowelizacja z roku 2015 zmieniła równocześnie definicję środka zastępczego z art. 4 pkt 27 u.p.n. Stały się nimi produkty zawierające nowe substancje psychoaktywne (a więc te umieszczone we wspomnianym wykazie) lub inną substancję o podobnym działaniu na ośrodkowy układ nerwowy, które mogą być użyte zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa. Tak nowe substancje psychoaktywne, jak i środki zastępcze pozostały objęte zakazem blankietowym sformułowanym w art. 44b ust. 1 u.p.n., a jego naruszenia w przypadku obu tych kategorii substancji były nadal zagrożone karą pieniężną, przewidzianą w art. 55a u.p.n., a nie sankcjami karnymi. System pozostał więc co do swej istoty dualistyczny: kontrola prawnokarna dotyczyła niezmiennie środków odurzających i substancji psychotropowych określonych w wykazach stanowiących załączniki do ustawy, a kontrola administracyjnoprawna, poza środkami zastępczymi (definiowanymi nadal w ogólnych kategoriach noszących znamiona definicji analogowej), objęła także nowe substancje psychoaktywne, definiowane co prawda poprzez stosowny wykaz (a więc w bardzo skonkretyzowany sposób, analogiczny do środków odurzających i substancji psychotropowych), stanowiący jednak załącznik do rozporządzenia ministra, a nie do ustawy. W przypadku tej ostatniej kategorii intencją ustawodawcy było umożliwienie szybszego niż w przypadku załączników do ustawy uzupełniania owych wykazów, a tym samym lepszego nadążania za zmianami na rynku „dopalaczy”. Najwyraźniej jednak, być może właśnie ze względu na to, że chodziło o załącznik do rozporządzenia, a nie do ustawy i związane z tym obawy co do konstytucyjności takiego rozwiązania, ustawodawca nie zdecydował się wówczas na objęcie czynów dotyczących nowych substancji psychoaktywnych sankcjami karnymi.

Przedstawiony powyżej system dualistyczny, pomimo prób jego doskonalenia, nastręczał wiele kłopotów praktycznych. Powszechnym przedmiotem narzekań było to, że organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej nie były wyposażone w odpowiednie instrumenty prawne umożliwiające podejmowanie efektywnych działań wobec osób i grup trudniących się produkcją czy handlem „dopalaczami”. Umowa o współpracy w tym zakresie z policją nie rozwiązała wszystkich problemów. Równocześnie piętą achillesową całego systemu była niezdolność do efektywnego egzekwowania nałożonych kar finansowych. Jak podaje raport NIK z 2017 roku, w latach 2011–2016 Powiatowe Stacje Sanitarno-Epidemiologiczne nałożyły kary pieniężne w łącznej kwocie 13,1 mln zł. Wyegzekwować, w tym w drodze egzekucji, udało się jednak w tym okresie, zaledwie 0,6 mln zł, tj. 4,8% łącznej sumy nałożonych kar. Taki stan rzeczy stwarzał narastającą presję na podjęcie decyzji o poddaniu nowych substancji psychoaktywnych kontroli prawnokarnej na takich samych zasadach jak środki odurzające i substancje psychotropowe, albowiem sankcje karne uznawano za jedyne potencjalnie efektywne narzędzie reakcji na zagrożenia stwarzane przez „dopalacze”. Przejawem takiej tendencji do przesuwania nowych substancji psychoaktywnych z obszaru kontroli administracyjnoprawnej do kontroli prawnokarnej były przypadki wnoszenia przez prokuraturę aktów oskarżenia w stosunku do osób handlujących „dopalaczami”, na podstawie art. 165 § 1 pkt 2 Kodeksu karnego, tj. w związku ze sprowadzeniem niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób poprzez wyrób lub wprowadzanie do obrotu szkodliwych dla zdrowia substancji. Zastosowanie tego przepisu do takich przypadków, aczkolwiek zaakceptowane w orzecznictwie sądów, w tym Sądu Najwyższego, budziło jednak sporo kontrowersji jako przejaw „kreatywnej” interpretacji tego przepisu, a poza tym było dla prokuratury bardzo uciążliwe ze względów dowodowych.

Nowela z lipca 2018 roku

Konsekwencją powyższych niedostatków dualistycznego systemu kontroli substancji psychoaktywnych była jego radykalna zmiana (aczkolwiek nie całkowite porzucenie), dokonana przez najświeższą nowelizację u.p.n. z 20 lipca 2018 roku. Jej podstawowym celem było poddanie nowych substancji psychoaktywnych kontroli prawnokarnej, na równi ze środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi. Dokonano tego przy pomocy dwóch zabiegów. Przede wszystkim nowelizacja dokonała zmiany statusu wszystkich wykazów środków odurzających i substancji psychotropowych. Nowe brzmienia definicji środka odurzającego, substancji psychotropowej i nowej substancji psychoaktywnej, zawarte w art. 4 pkt 26, 25 i 11a u.p.n., uczyniło te wykazy załącznikami do wydanego, na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 44f u.p.n., Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 sierpnia 2018 r. w sprawie wykazu substancji psychotropowych, środków odurzających i nowych substancji psychoaktywnych (Dz.U.2018.1591). Oznacza to de facto powrót do stanu prawnego, jaki istniał przed rokiem 1997, na gruncie ustawy o zapobieganiu narkomanii z 1985 roku. W konsekwencji kluczowe dla kwestii odpowiedzialności karnej za przestępstwa zdefiniowane w rozdziale 7 u.p.n. pojęcia środka odurzającego, substancji psychotropowej i nowej substancji psychoaktywnej są dzisiaj w istotnej części definiowane na poziomie aktu prawnego rangi niższej niż ustawa. Definicje z art. 4 pkt 26, 25 i 11a u.p.n. zawierają co prawda pewne elementy merytoryczne, ale ich konkretyzacja następuje poprzez decyzję ministra (poprzedzoną rekomendacją Zespołu do spraw oceny ryzyka zagrożeń dla zdrowia lub życia ludzi związanych z używaniem nowych substancji psychoaktywnych), co do zawartości wykazów. Może to rodzić pytanie: czy takie rozwiązanie jest zgodne z art. 41 ust. 1 Konstytucji RP? Trzeba powiedzieć wyraźnie, że pomimo istotnych wątpliwości, sprawa nie jest całkowicie jednoznaczna. Warto zwrócić uwagę, że utrzymany został system wykazów konkretnych substancji oraz ich grup (a więc wprowadzono elementy definicji generycznej), które nie pozostawiają żadnych wątpliwości co do tego, czy coś jest, czy nie jest substancją kontrolowaną. Problematyczne może być natomiast przeniesienie tych wykazów na poziom rozporządzenia, co może naruszać zasadę, że przepisy prawa karnego definiujące przestępstwa muszą być stanowione wyłącznie przez ustawę. Trzeba jednak wyraźnie stwierdzić, iż wymóg ten nie ma charakteru absolutnego. Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego w tej kwestii nie jest obfite i całkowicie jednoznaczne. Na przykład wyrok TK z 26 kwietnia 1995 roku był w tej kwestii bardzo rygorystyczny, natomiast wyrok TK z 20 lutego 2001 roku był w tym zakresie mniej kategoryczny. Nie zmienia to jednak faktu, że na skutek przyjętego rozwiązania istotna część ustawowej definicji przestępstw z rozdz. 7 u.p.n. nie jest definiowana przez samą ustawę i decyzje w tej sprawie podejmuje nie parlament, lecz minister, a tym samym to minister de facto decyduje o tym, co będzie przestępstwem, a co nie. Można oczywiście rozumieć intencję ustawodawcy, który chciał w ten sposób usprawnić i przyspieszyć proces uzupełniania wykazów, aczkolwiek pozostaje pytanie, czy nie odbyło się to zbyt dużym kosztem, tym bardziej, że problem w zasadzie nie leżał w sposobie uzupełniania wykazów środków odurzających i substancji psychotropowych (nie były one w ogóle uzupełniane od ostatniej nowelizacji u.p.n. w tym zakresie z 2015 roku). Dotyczył on wykazu nowych substancji psychoaktywnych, który od początku pozostawał na poziomie rozporządzenia. Warto zresztą zaznaczyć, że w latach 2015–2018 minister zdrowia uzupełnił ten wykaz zaledwie dwa razy.

W odniesieniu do nowych substancji psychoaktywnych nowela lipcowa nie zmieniła statusu ich wykazu, ale wyjęła je spod kontroli administracyjnej i poddała kontroli prawnokarnej. Odbyło się to przez uzupełnienie definicji większości typów przestępstw określonych w rozdziale 7 u.p.n. w ten sposób, że zawarte w nich zakazy dokonywania wbrew przepisom ustawy całego szeregu czynności (przywóz, wywóz, przewóz, wprowadzanie do obrotu, udzielanie innej osobie, udzielanie innej osobie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej), które przed nowelizacją dotyczyły tylko środków odurzających i substancji psychotropowych, po wejściu w życie nowelizacji zaczęły dotyczyć również nowych substancji psychoaktywnych. Tak więc za czyny których przedmiotem są te ostatnie, od 21 sierpnia 2018 roku, tj. daty wejścia w życie nowych przepisów, grożą takie same sankcje karne, jak w przypadku środków odurzających i substancji psychotropowych. Nie dotyczy to jedynie dwóch czynności: wytwarzania i posiadania. W przypadku wytwarzania środków odurzających lub substancji psychotropowych (art. 53 ust. 1 u.p.n.) grozi bowiem kara pozbawienia wolności do lat 3, natomiast w przypadku wytwarzania nowych substancji psychoaktywnych (art. 53 ust. 1a u.p.n.), przewidziana jest tzw. sankcja alternatywna, tj. albo grzywna, albo ograniczenie wolności albo pozbawienie wolności, do lat 3. Głębszego złagodzenia zagrożenia ustawowego dokonano w przypadku posiadania substancji kontrolowanych. W przypadku posiadania środków odurzających lub substancji psychotropowych w ilościach mniejszych niż znaczne (art. 62 ust. 1 u.p.n.), grozi bowiem kara do 3 lat pozbawienia wolności, a w przypadku nowych substancji psychoaktywnych (art. 62b ust. 1 u.p.n.), wyłącznie kara grzywny. Można więc powiedzieć, że ustawodawca polski poszedł przynajmniej po części śladem rozwiązań przyjętych we wspomnianych brytyjskiej i niemieckiej ustawach o nowych substancjach psychoaktywnych i próbował ograniczyć odpowiedzialność użytkowników tych substancji za ich posiadanie. Ale zrobił to w sposób mniej konsekwentny, bowiem przepisy brytyjskie i niemieckie w ogóle wykluczają odpowiedzialność karną za posiadanie NSP na własny użytek.

Powstaje pytanie: czy rozwiązaniem lepszym, niż przyjęte w nowelizacji lipcowej, nie byłoby pójście drogą obraną przez ustawodawcę niemieckiego we wspomnianej ustawie o nowych substancjach psychoaktywnych z 2016 roku, który borykał się z identycznymi co w Polsce problemami dotyczącymi kwestii konstytucyjnych zasad w zakresie ustawowej określoności czynu zabronionego? Oznaczałoby to po prostu przyjęcie w ustawie odpowiednio rozbudowanej definicji rodzajowej (generycznej) określonych grup nowych substancji psychoaktywnych, która pozwoliłaby na poddanie ich reżimowi odpowiedzialności karnej bez stwarzania jakichkolwiek wątpliwości co do przestrzegania zasady nullum crimen sine lege. Nie byłoby wówczas potrzeby przenoszenia wykazu środków odurzających i substancji psychotropowych na poziom rozporządzenia ministra, tym bardziej, że utworzenie dzisiaj w sejmie szybkiej ścieżki legislacyjnej dla dokonywania stosownych zmian w wykazach nie nastręczałoby żadnej trudności.

Objęcie nowych substancji psychoaktywnych kontrolą prawnokarną na równi ze środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi nie oznacza jednak, że polski system utracił całkowicie swój dualistyczny czy też dwutorowy charakter. Znowelizowana u.p.n. zachowała bowiem zakaz blankietowy w odniesieniu do środków zastępczych. Stanowią one niejako kategorię dopełniającą, swoiste zabezpieczenie umożliwiające kontrolę i pociąganie do odpowiedzialności w przypadku czynów dotyczących substancji nieznajdujących się w żadnym z trzech wykazów. Tak jak przed lipcem 2018 roku czyny takie objęte są jednak wyłącznie kontrolą administracyjną i nadal zagrożone karą pieniężną przewidzianą w art. 55a u.p.n. Faktem jest natomiast, iż zakres tej formy kontroli substancji psychoaktywnych uległ zasadniczemu ograniczeniu.